最高法院107年度台上字第865號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第865號

上訴人

楊博偉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年12月20日第二審判決（106 年度上訴字第1170、1177號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105 年度毒偵字第1997號，106 年度撤緩毒偵字第12號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人楊博偉有其事實欄一、二所載施用第一級毒品海洛因共2 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品共2 罪（均累犯），每罪各處有期徒刑10月，並諭知相關沒收銷燬，復合併定其應執行之刑為有期徒刑1年6月之判決，而駁回上訴人對於上開2 罪部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查、第一審及原審均已坦承本件施用第一級毒品犯行，並未為否認此部分犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符；從形式上觀察，原判決關於上開2 罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略稱：伊於原審審理時主張已向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官供出其毒品來源為李振彬與張文傑，檢察官雖曾函覆原審尚未查獲上述毒品來源之人，然現該2 人已被查獲，並經該署檢察官以106 年度偵字第3531、3532及9942號起訴書提起公訴。原判決未及審酌上情，遽認伊並未供出毒品來源而無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，顯有不當云云。

三、惟證據之取捨及被告有無減刑事由之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴人於原審雖主張其遭警方查獲後已供出毒品來源為「洪姓兄弟檔藥頭」，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減免其刑云云。然原審對此已詳加調查，並於理由內說明：上訴人於事實欄一所載施用海洛因之犯行被查獲後，雖曾供述該次施用毒品來源為洪俊男、洪志遠，然經檢察官調查後已為不起訴處分確定在案，有臺灣彰化地方法院檢察署函及該署104 年度偵字第2798、3683號不起訴處分書在卷可按。另上訴人於事實欄二所載施用海洛因之犯行遭查獲後，固曾供稱該次施用毒品來源為綽號「APPLE 」之成年男子，惟對於該綽號「APPLE 」者之真實姓名、年籍資料及聯絡方式均交代模糊，致無法查明其毒品來源等情，有彰化縣警察局彰化分局函附警員職務報告附卷可按。足見上訴人就其所犯上開2 罪之犯行，均未有因其供出毒品來源而查獲其他正犯之情形，自均無該條例第17條第1 項規定適用之餘地等情綦詳（見原判決第5 頁倒數第10行至第6 頁第18行）。核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨就原判決已明確論斷說明之事項，仍憑己見，指摘原判決未依上開規定減免其刑為不當云云，要非適法之第三審上訴理由。又按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。上訴意旨雖另以臺灣彰化地方法院檢察署106 年度偵字第3531、3532及9942號等起訴書案號，作為其所供出毒品之來源，業經檢察官提起公訴之依據。惟查臺灣彰化地方法院檢察署106 年度偵字第3531、3532號起訴書，僅就該案被告張文傑涉嫌自民國105 年4 月15日起至同年月24日止販賣海洛因予洪佑吉共7 次之犯罪事實提起公訴，該案件並無張文傑涉嫌販賣海洛因予上訴人之犯行；而同署106 年度偵字第9942號追加起訴書，雖就張文傑於「106 年4 月24日」販賣海洛因予上訴人之犯行追加起訴，然該追加起訴之犯罪事實，係發生在原判決事實欄所載上訴人於「104 年1 月15日」及「105 年9 月13日」施用海洛因等犯行之後，顯與本件上訴人所為施用第一級毒品之犯行無關。是上訴人雖供稱其施用毒品海洛因之來源為張文傑，然依上訴意旨所指臺灣彰化地方法院檢察署106 年度偵字第3531、3532號起訴書及同署106 年度偵字第9942號追加起訴書之記載，檢警人員並未查獲張文傑於上訴人施用海洛因之前販賣海洛因予上訴人之罪嫌，亦即並未因而查獲張文傑涉及本件上訴人所為2 次施用第一級毒品罪有關之犯行，依上開說明，亦與毒品危害防制條例第17條第1項關於減輕或免除其刑規定之要件不合。上訴意旨依憑上開起訴書之案號，據以指摘原判決未依上開規定予以減免其刑為不當一節，亦非適法之第三審上訴理由。又上訴人於原審並未主張或供述「李振彬」為其毒品上手來源，有原審卷可稽。上訴意旨謂其於原審有主張供出毒品上手為李振彬一節，核與卷內資料內容不符，此部分指摘亦非合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執前詞，漫指原判決未依規定減免其刑為不當，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其就上開2 罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又上訴人雖一併就原判決關於施用第二級毒品罪部分提起上訴，然該部分係不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之判決），業經原審法院於107 年1 月18日，以106 年度上訴字第1170、1177號裁定駁回其上訴在案，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭