最高法院107年度台抗字第1230號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　107年度台抗字第1230號

抗告人

林財生

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年10月17日駁回對檢察官執行指揮聲明異議之裁定（107 年度聲字第2815號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告人林財生聲明異議意旨略以：抗告人因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以105 年度上訴字第 797號判決販賣第一級毒品共10罪，各處有期徒刑8 年4 月；販賣第二級毒品共5 罪，各處有期徒刑3 年10月，上訴後經本院以106 年度台上字第1598號判決，將原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院，其餘（販賣第二級毒品共5 罪部分）上訴駁回。嗣臺灣桃園地方檢察署檢察官就上開販賣第二級毒品5 罪確定部分，於民國107 年7 月19日以106 年執癸字第13864 號之1 、106 年執癸字第13864 號之2 、106 年執癸字第13864 號之3 、106 年執癸字第13864 號之4 、106 年執癸字第13864 號之5 等執行指揮書，自108 年1 月28日起暫先執行106 年執癸字第13864 號之1 指揮書之有期徒刑3 年10月，再接續執行其餘指揮書所載之有期徒刑，另待抗告人販賣第一級毒品部分判決確定後，一併聲請定應執行刑。惟本件執行指揮書所載接續執行販賣第二級毒品共5 罪，與抗告人發回更審之販責第一級毒品案件屬同一案件，需待第一級毒品案件訴訟定讞後定應執行刑，此將涉及監獄行刑累進處遇、假釋之相關規定，提前執行嚴重侵害抗告人權益，爰聲明異議，請求暫停執行，待全案確定另定其應執行之刑後，再由檢察官一併指揮執行，並准予就現執行之他案先行假釋云云。原審審酌卷內相關資料後，認：臺灣桃園地方檢察署檢察官所核發106 年執癸字第 13864號之1 、106 年執癸字第13864 號之2 、106 年執癸字第13864 號之3 、106 年執癸字第13864 號之4 、106 年執癸字第1386 4號之5 執行指揮書，僅係執行原判決經最高法院駁回已確定部分之案件，因尚未定應執行刑，而暫接續執行有期徒刑3 年10月（共5 次），並無違法或不當之處。至請求就所執行之他案准予先行假釋釋放一事，與本件檢察官之指揮執行無涉。且是否應許假釋，悉應依行刑累進處遇條例及監獄行刑法等相關規定辦理，屬監獄及法務部之職權，不在本件檢察官執行指揮之範圍內，即不得執為聲明異議之標的，而認抗告人之聲明異議為無理由，予以裁定駁回，經核於法並無違誤。

二、抗告意旨略以：檢察官未待聲請定應執行刑，逕執行本件有期徒刑，致有過度執行之情形，違反刑事訴訟法第370 條不利益變更禁止之規定，請求撤銷原執行指揮書云云。

三、惟查，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，為刑事訴訟法第484 條所明定。所謂「檢察官執行之指揮不當」，應指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。故聲明異議之對象，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形。而刑罰之執行，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，檢察官應依指揮書附具之確定裁判書指揮刑罰之執行，於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當。本件抗告人因販賣第二級毒品共5 次，經臺灣高等法院以105 年度上訴字第797 號各處有期徒刑3 年10月，嗣經本院以106 年度台上字第1598號駁回上訴確定。則臺灣桃園地方檢察署檢察官依上開確定判決內容，核發本件106 年執癸字第13864 號之 1、106 年執癸字第13864 號之2 、106 年執癸字第13864 號之3 、106 年執癸字第13864 號之4 、106 年執癸字第13864 號之5 執行指揮書執行，其執行之指揮即難認有違法或不當。而刑事訴訟法第370 條規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。其立法目的在保護被告之上訴權，就增訂第2 、3 項部分，係避免因數罪併罰所定應執行刑，反增加對於被告不利益之結果。此與本件依確定判決內容執行之情形不同。至本件各罪是否符合另定應執行刑之條件，檢察官自得依職權或被告之請求聲請法院裁定，而本件之執行指揮書既僅執行各宣告刑之確定刑罰，非執行依數罪併罰之例所定執行刑，自無違反不利益變更禁止原則。抗告意旨以本件有過度執行，違反刑事訴訟法第370 條規定云云，顯係置原裁定已詳予論駁之事項於不顧，徒憑己見，任意指摘。其抗告為無理由，應予駁回。至抗告人所涉販賣第一級毒品10罪部分，業經臺灣高等法院以106 年度上更㈠79號判決，並經本院以107 年度台上字第3625號駁回上訴確定，檢察官自得依職權或被告之請求合併聲請定應執行刑，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。

最高法院刑事第四庭