最高法院107年度台上字第1373號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1373號

上訴人

陳怡君

選任辯護人

葉慶人律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年7 月25日第二審判決（106 年度上訴字第379 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第19919 、23967號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人陳怡君有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯行及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠、證人羅尹柔於偵查中稱在童慶瑋家中可以看到監視器，童慶瑋講說誰在樓下，然後他就下去，上來就帶著一包愷他命上來了，伊有時會問童慶瑋是誰，他說是小羽，小羽就是陳怡君等語，足見羅尹柔未親自見聞陳怡君有交付毒品給童慶瑋，而係轉述童慶瑋所言，該證詞即屬傳聞之再傳聞，不得認屬傳聞之例外而有證據能力，原判決以之作為認定上訴人有交付毒品與童慶瑋之證據，顯有違反證據法則，其判決違背法令。㈡、原判決以偵查時與案發時間較為接近，記憶應較為清晰，認童慶瑋第二次偵查筆錄之供述較為可採；然童慶瑋先後於民國104 年8 月5 日、105 年1 月27日偵查，及105 年12月2 日審理時為歷次證述，其中104 年8 月5 日第一次偵查之證述，較案發時間更為接近，記憶更為清晰，且童慶瑋當時係證稱伊未向上訴人購買毒品，更於105 年12月2 日審理時稱上訴人未向伊收錢，原判決未採此等有利上訴人之證述，反採童慶瑋第二次不利上訴人之供述，亦未審酌證人童慶瑋歷次陳述之內容，率認上訴人有罪，顯有事實與理由矛盾及判決理由不備之違法。㈢、再原判決事實欄記載「於大同區長安西路318 號5 樓之童慶瑋住處樓下與陳怡君為交易」係僅憑證人羅尹柔之單一指述及再傳聞證詞，且羅尹柔雖於原審證稱童慶瑋會去車子旁邊講話，回來一定會拿一包東西回來，羅尹柔卻無法確定該車子是誰的，足見羅尹柔就該日童慶瑋與何人交易毒品亦不知情，況童慶瑋於104 年8 月5 日第一次偵訊時否認有向上訴人購買愷他命，而105 年1 月27日第二次偵訊時亦僅稱係在大同區長安西路向上訴人拿過愷他命，則原判決逕以童慶瑋第二次偵訊不利上訴人之證詞，即認定事實，其認定事實未憑證據，有事實及理由矛盾之違誤。㈣、羅尹柔在偵查時證稱，伊係透過監視器畫面看到上訴人在樓下，由童慶瑋下樓向上訴人拿愷他命，惟羅尹柔於原審翻異前詞，證稱伊有親眼見聞上訴人將愷他命交給童慶瑋，則其偵查與法院審理時之證詞已有不同，況羅尹柔更稱無法確定童慶瑋所拿為何物，是綜觀羅尹柔於警詢、偵查、審理時之歷次證述，其陳述顯不足以使通常一般之人均不致有所懷疑之程度，自不足以作為上訴人確有販賣第三級毒品愷他命予童慶瑋之證據。既羅尹柔警詢、偵訊之歷次陳述，均為同一之供述證據，即同一性累積，不能逕之視為該同一證人所為供述之補強證據；而童慶瑋歷次證述前後矛盾，證明力薄弱，無其他證據方法補強其證明力，應認本案無補強證據存在。再上訴人於警詢、偵查及第一審法院審理時固曾坦承有販賣第三級毒品給童慶瑋之事，然觀其歷次自白內容均不相同，故其自白是否與事實相符尚屬可疑，況原判決應綜合卷內事證勾稽上訴人是否犯罪，本案既無任何補強證據可佐已如前述，則原判決率認上訴人有罪，實有違誤等語。

四、惟查：

㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5 第1 項、第2 項規定甚明。又刑事訴訟法第159 條之5 之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之 1至第159 條之4 所定情形為前提。又刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1 項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間。本件上訴人及其辯護人就證人羅尹柔於偵查時所為之具結證述，辯護人（上訴人答稱：「同辯護人所述」）業於第一審準備程序明確表示「均不爭執，同意有證據能力」，有第一審105 年4 月13日準備程序筆錄可稽（見第一審卷第34頁反面），並經第一審與原審法院於審判期日就該證據實施調查程序，則揆之上開說明，自無許上訴人及辯護人再行撤回此部分之同意。此外，復經原判決敘明羅尹柔偵查中之證述作成時之情況，並無違法、不當或顯不可信之情況，自得為證據（原判決第2 頁）。上訴意旨㈠否認羅尹柔於偵查時之陳述得為證據云云，核與卷載資料未合，並非上訴第三審之適法理由。

㈡證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。再者，證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。至於同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。原判決認定上訴人確有本件犯行，係依憑上訴人於偵查及第一審準備程序坦承確有本件犯行之陳述，證人童慶瑋、羅尹柔於偵查中之證述等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。並敘明：雖羅尹柔於原審證述，伊不確定童慶瑋拿上樓的物品即為愷他命或童慶瑋有無交付款項等語。惟羅尹柔於偵查中證述上訴人交付愷他命予童慶瑋乙節，與童慶瑋於偵查中所述曾在臺北市大同區長安西路，以新臺幣（下同）3,000至5,000元向上訴人購買愷他命之情相符。且由上訴人於偵查中陳稱：伊曾經拿愷他命到臺北市長安西路與延平北路口童慶瑋的住處，次數約1至2次，童慶瑋有拿錢給伊等語，及於第一審亦供認：104年5 月至7月間，伊記不得詳細的時間，伊只有賣過1 次愷他命給童慶瑋，賣1包愷他命賺幾百塊而已，價格約3,000元至5,000 元，伊忘記實際價格等語，就販賣愷他命予童慶瑋乙節，復與羅尹柔、童慶瑋前揭證述一致。倘非上訴人確曾販賣愷他命予童慶瑋，其所述前揭交易毒品情節豈可能恰與童慶瑋及羅尹柔於偵查中證述之情節相符？至童慶瑋於第一審改稱：伊之前有叫上訴人幫伊問愷他命，但是她沒有問到，她有給伊愷他命說先請伊，沒有跟伊收錢，伊偵查時記不清楚云云。然童慶瑋之上開證述與其偵查時之陳述顯不相符，衡情於偵查時與案發時間較為接近，記憶應較為清晰，且童慶瑋於偵查中甫遭檢察官詢問其與上訴人之毒品交易過程，較未顧慮證言內容之利弊得失，反之，其於審判中之證述，因原與上訴人相識且上訴人在場，其證述內容有隱諱或迴護上訴人之可能性；且童慶瑋於偵查中之證詞，與羅尹柔所述、上訴人於偵查及第一審曾坦承販賣愷他命予童慶瑋乙節相符，堪認童慶瑋於偵查中之證述可採，童慶瑋於審判中之證述係事後迴護上訴人之詞，不足採信，辯護人指摘童慶瑋先後所述不一云云，尚不足執為有利於上訴人之認定等情。俱憑卷證資料逐一審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，就證人童慶瑋之證言，於依法調查後，予以取捨而為證明力之判斷，其既採信童慶瑋之不利於上訴人部分之證言，自已不採其所為其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。且原判決尚非僅憑購毒者童慶瑋之指證為據，即行論處上訴人罪刑，原判決復採用上訴人於偵查及第一審準備程序之供述，與羅尹柔偵查中之證述為上訴人有本件犯行之佐證，並無上訴意旨所稱無任何補強證據即認定上訴人犯行，及事實與理由矛盾、理由不備等之違法情形。上訴意旨㈡、㈢、㈣係就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。

㈢依上所述，本件上訴難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭