最高法院107年度台上字第1859號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1859號

上訴人

葉妙榛

選任辯護人

高嘉甫律師

　　　　　　溫令行律師

上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年8 月17日第二審判決（104 年度上訴字第580 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署101 年度偵字第12708 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人葉妙榛上訴意旨略以：

㈠原審於民國106 年7 月20日審判程序期日調查證據時，就原判決附表二編號1 、2 、3 、4 、6 、7 、8 、10、11、13所示之文書或準文書，並未依法向其及辯護人逐一提示、宣讀或告以要旨，未經踐行合法調查程序。乃原判決依憑上述未經合法調查之證據，據以認定其有行使偽造私文書犯行，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡原判決對未扣案偽造之「巨大股份有限公司」印章是否已經滅失，並未調查說明，即於其主文欄宣告沒收，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人行使偽造私文書罪刑及沒收等。就行使偽造私文書重罪部分，已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：偽造之「巨大股份有限公司」印章不能證明已不存在，應依刑法第219 條規定宣告沒收；已依卷內資料予以說明。

四、原判決從形式上觀察，並無任何違背法令。又查：

㈠原判決附表二編號2 、4 、8 、11所示4 張不實收據，原審於審判期日固未就各該編號備註欄所示卷頁之文書提示予上訴人及其辯護人，然原審已就相同收據所在其他卷頁即「101 年度偵字第12708 卷一第103 至108 頁」而為提示，有審判筆錄可證（見原審卷四第195 頁背面面至第196 頁）。是此部分自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡審判長於審判期日對於卷內可為證據之筆錄及其他文書，固應依刑事訴訟法第165 條第1 項、第288 條之1 規定，踐行證據調查程序。然如採為判決基礎之證據文書，曾否提示辯論，僅與事實之判斷資料有關，如當事人就該證據文書所顯示之事項，非屬爭執之關鍵，縱原審審判筆錄並無該項證據文書曾經提示辯論之記載，因於被告防禦權之行使無礙，其於審判之公平性亦無損害可言，參照同法第380 條規定意旨，自難認原判決有同法第379 條第10款之違法情形。查原判決依憑上訴人自始坦承行使偽造私文書及準私文書犯行不諱、告訴人即證人紀文彬之指證，及卷附如原判決附表二所示偽造私文書及準私文書、不實之巨大機械工業股份有限公司（下稱巨大機械公司）2010、2011年新任股東名冊、巨大機械公司經濟部商業司－公司資料查詢、經濟部中部辦公室101 年12月18日經中三字第00000000000 號函檢附金巨翰科技有限公司歷年登記資料、電子郵件翻拍照片、臺中市○○○00000000000 000000000000000路○號、IP位置及基本資料對照表、IP位置紀錄明細、奇摩公司回覆函文資料、通聯調閱查詢單、香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司102年6月28日雅虎資訊（一０二）字第00000號函檢附電子郵件資料、巨大機械公司103年4月3日（103）巨字第0000000號函等資料，為判斷之依據。而原判決附表二編號1、3、6、7、10、13所示6封不實電子郵件，在第一審行簡式審判程序時，均提示予上訴人辨認，經其表示沒有意見（見第一審卷二第17頁），雖原審審判期日漏未提示，但經審判長就有上述證據文書之事實詢問上訴人時，上訴人亦表示沒有意見，並供承就偽造私文書部分認罪（見原審卷四第202頁），是上述證據文書既曾經上訴人辨認無誤，且上訴人自始均未爭執，則原審未予提示，即於其訴訟防禦權之行使並無影響，而未至損害審判之公平性，參之上述說明，自不能執為適法上訴第三審之理由。

五、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑己見，為事實上爭辯，且對原審採證認事職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首述法定上訴要件。其此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。

六、刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。本件得上訴之上述行使偽造私文書重罪部分，上訴人之上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審亦判決有罪想像競合所犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財輕罪部分，依上述說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭