最高法院107年度台上字第2050號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2050號

上訴人

張英傑

選任辯護人

周春霖律師

上訴人

張瑛慧

選任辯護人

周美瑩律師

上訴人

陳智豪

選任辯護人

魏釷沛律師

選任辯護人

陳琮涼律師

選任辯護人

張振興律師

上訴人

陳志遇

選任辯護人

楊玉珍律師

選任辯護人

張益隆律師

上訴人

江冠達

選任辯護人

陳琬渝律師

選任辯護人

周金城律師

上訴人

吳坤男

選任辯護人

陳榮哲律師

　　　　　　車彥瑩律師

　　　　　　高紫棠律師

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年8 月29日第二審判決（104 年度金上訴字第661 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署101 年度偵字第7093、9201、9667、13359 、14682 、18708 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人張英傑、張瑛慧、陳智豪、陳志遇、江冠達、吳坤男有其事實欄所載共同為非法經營收受存款業務及非法多層次傳銷之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯關係均從一重論以共同法人之行為負責人犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營收受存款業務，其犯罪所得達新臺幣（下同）1 億元以上罪，張英傑處有期徒刑14年，並諭知於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境；張瑛慧處有期徒刑8 年6 月；陳智豪處有期徒刑8 年8 月；陳志遇處有期徒刑8 年10月；江冠達處有期徒刑10年；吳坤男處有期徒刑7 年2 月，並分別諭知相關之沒收及追徵，及對參與人賴佳伶諭知相關之沒收，固非無見。

二、惟查：

㈠、科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。又銀行法第125 條第1 項、第136 條之1 於民國107 年1 月31日修正公布，修正後第125 條第1 項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1 億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後第136 條之1 規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，則為不法利得之沒收範圍。無論修正前、後銀行法第125 條第1 項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136 條之1 所規定不法利得沒收範圍不同。從而，犯（修正前、後）銀行法第125 條第1 項之罪，其有無犯罪所得及其數額若干，既攸關行為人所應成立之罪名與沒收之範圍，自應詳為調查、審認，並敘明所憑依據，始為適法。原判決於其事實欄記載：「（上訴人等）以雙聯網公司名義對外招攬會員，收取費用及發放紅利、獎金，均以美金計價，新進會員入會時所應繳納之美元，均以30.5元兌換1 美元之固定比例計算（非以當時實際匯率）；另雙聯網公司發送紅利及獎金時，係以1 美元兌換29.5元之固定比例計算（非以當時實際匯率）。民眾欲參加雙聯網公司會員者，需先填寫會員申請表、購物單及繳交入會費40美元，即新臺幣1,220 元（計算式：40美元×30.5＝1,220 元），民眾可選擇參加準會員、基本會員、高級會員或金級會員等不同等級入會，準會員應繳交12PV（為PointVolume 之簡寫）之費用、基本會員應繳交12PV之費用、高級會員應繳交48PV之費用、金級會員應繳交96PV之費用，且依加入時間不同，每1 PV值之美金亦有不同（起訴書認1 PV約等於65美元，且於計算時均以每1 PV值65美元計算，容有錯誤，應予更正），自99年8月2 日起至99年10月29日止，均係每1 PV值為50美元計算……；自99年10月30日起至99年12月24日止，均係每1 PV值為53美元計算……；自99年12月25日起至100 年3 月25日止，均係每1 PV值為56美元計算……；自100 年3 月26日起至100 年8 月19日止，均係每1 PV值為60美元計算……；自100年8 月20日以後均為每1 PV值為65美元計算……」、「致使如附件所示之民眾為賺取高額紅利及獎金，繳交款項加入成為該公司會員，共招攬170 單位準會員，98單位高級會員，6,379 單位金級會員，合計6,647 單位（起訴書誤載為6,574 單位，準會員134 單位，高級會員45單位，金級會員6,395 單位，應予更正），吸收資金總金額共計11億6,915 萬1,270 元（起訴書誤載為12億2,456 萬6,460 元，併予更正）。」等情（見原判決第7 頁倒數第1 行至第9 頁第14行、第11頁第18至24行），並於理由內引用扣案如原判決附表一、㈡編號34之封面載為「錏鈦公司自動備份資料庫轉檔資料」光碟內儲存之檔案名稱-「雙聯網週期表資料.xls 」檔，作為其所憑之證據，復說明依「雙聯網週期表資料」所示，99年8 月7 日起至99年10月29日止，均係每1 PV值為50美元；99年10月30日起至99年12月24日止，均係每1 PV值為53美元；99年12月25日起至100 年3 月25日止，均係每1 PV值為56美元；100 年3 月26日起至100 年8 月19日止，均係每1 PV值為60美元；100 年8 月20日以後均為每1 PV值為65美元云云（見原判決第209 頁第13至25行），憑以計算上訴人等吸收資金之金額為11億6,915 萬1,270 元，並據以認定上訴人等係犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營收受存款業務，其犯罪所得達1 億元以上罪，且就此金額扣除張瑛慧、陳智豪、陳志遇、江冠達、吳坤男實際分受之犯罪所得，及扣案之680 萬元、購買如原判決附表一之㈠編號82、83所示自用小客車之價金350 萬元後，認定張英傑之犯罪所得為8 億8,505 萬8,115 元5 角（見原判決第243 頁第12行至第244頁第3 行），因而於張英傑罪刑項下諭知沒收未扣案之此部分犯罪所得金額及追徵其價額。惟稽諸卷內上開「雙聯網週期表資料」所載（見原審卷五第157 至158 頁），自99年8月1 日起至同年10月23日止，均係每1 PV值為50美元；自99年10月24日起至同年12月18日止，均係每1 PV值為53美元；自99年12月19日起至100 年3 月19日止，均係每1 PV值為56美元；自100 年3 月20日起至同年8 月13日止，均係每1 PV值為60美元；自100 年8 月14日以後均為每1 PV值為65美元，核與原判決所認定前述各不同金額PV值之起訖時間均有6日之落差。是原判決所認定之事實及其前揭理由之說明，均與其所採用之證據內容不相適合，而其所認定之事實（即自99年8 月2 日起至99年10月29日止，均係每1 PV值為50美元）亦與其理由內說明未盡一致，依上述說明，難謂無證據上理由矛盾，以及事實認定與理由說明不相一致之違誤。究竟前述各不同金額PV值之正確起訖時間為何？此項疑點涉及上訴人等違法吸金數額之認定，攸關上訴人等所應成立之罪名，與張英傑犯罪所得沒收範圍之論斷，自有詳予調查釐清明白之必要。原審對此項疑點未詳加究明釐清，致有上述矛盾不合之情形，遽行判決，亦嫌調查未盡。

㈡、刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收。原判決認定其附表一之㈠編號4 至8 、16、22、24、27、31、70至72、76、81所示扣案之物為張英傑所有；同附表之㈡編號1 、11、14、15、21至28、32所示扣案之物為張瑛慧所有；同附表之㈣編號4 所示扣案之物為陳志遇所有；同附表之㈥編號1 至4 所示扣案之物為吳坤男所有，且上開扣案之物均係供犯本件非法多層次傳銷及非法經營銀行業務等罪所用之物等情（見原判決第244 頁第12至24行），倘若該等犯罪工具物並非同屬前開所有人以外之共同被告所有，其等又無事實上之處分權，依上述說明，即無庸在前開所有人以外之共同被告之罪刑項下諭知沒收。乃原審並未調查及說明上述扣案之物是否同屬前開所有人以外之共同被告所有，或其等對之是否均有事實上之處分權，遽予援引責任共同原則，就前述扣案之物，一併於上開所有人以外之共同被告之罪刑項下諭知沒收，致本院無從為其此部分適用法則是否允當之審斷，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。

㈢、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另原審判決後銀行法第136 條之1 關於沒收之規定，於107年1 月31日修正公布，該修正後之規定，既在刑法修正沒收規定生效之後始修正公布，係屬刑法沒收之特別規定，應優先適用，案經發回，應一併注意及之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭