最高法院107年度台上字第265號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第265號

上訴人

吳永斌

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年11月8 日第二審判決（106 年度上易字第2211號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署106 年度毒偵字第41號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳永斌有其事實欄所載施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，因而撤銷臺灣桃園地方法院合議庭諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以施用第二級毒品罪，處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、伊於民國105 年7 月1 日於農田工作時，遭警員以伊係妨害自由案件之通緝犯而被帶往警察局，惟伊當時身上並無任何毒品及殘渣袋等物品足以讓警員懷疑伊有施用毒品之嫌疑。雖伊係遭列管之毒品人口，但同年6 月15日甫至桃園縣政府警察局楊梅分局（下稱楊梅分局）採尿，且強制採尿並非調查伊涉嫌妨害自由案件之必要方法，警員未經伊之同意，逕將伊帶往天晟醫院楊梅分院（下稱天晟醫院）強制導尿送驗，而違法取得伊之尿液，並進而移送伊施用第二級毒品罪嫌。本件警方以違法方式取得伊之尿液，該尿液及臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗科技公司）濫用藥物檢驗報告（下稱尿液檢驗報告），依據刑事訴訟法第158 條之4 規定應無證據能力，原判決卻認定本件強制採尿程序合法，而以上開尿液檢驗報告作為不利於伊之認定，殊屬可議。㈡、請求下列調查證據：⑴向天晟醫院調取伊於105 年7 月1 日至該醫院之急診病歷及尿液檢驗報告，以證明警員係透過強制導尿之方式而取得伊之尿液。⑵傳喚案發當日之承辦警員到庭對質，以證明警員之執法是否過當。⑶調閱臺灣桃園地方法院106 年度簡上字第249 號判決書，及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官106 年度上字第324 號上訴書云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、關於本件對上訴人強制採尿之過程合法，所採集之尿液及尿液檢驗報告具有證據能力一節，原判決已說明依刑事訴訟法第204 條之3 第2 項規定，法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，係居於指揮及主導地位。鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請。本件承辦警員查緝販毒案件時發覺上訴人因涉犯妨害自由案件經臺灣桃園地方法院通緝，因而於105 年7 月1 日將其逮捕到案。嗣警員查得上訴人於104 年9 月25日至106 年9 月25日之2 年期間為毒品列管人口，復因上訴人拒絕警員採集尿液送檢驗，乃向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請核發鑑定許可書，經該署檢察官核發鑑定許可書，其許可之內容為：「鑑定機關：天晟醫院。受鑑定人：上訴人。執行時間：105 年7 月1 日0 時起至翌（2 ）日23時止。執行處所：天晟醫院。鑑定事項：有無施用毒品。鑑定之處分：採取排泄物」，再由警員持該鑑定許可書，將上訴人帶往天晟醫院進行強制採尿，其尿液經送檢驗結果呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有查捕逃犯作業個別查詢資料報表、列管人口基本資料查詢、承辦警員105 年7 月1 日報告、楊梅分局鑑定聲請書、臺灣桃園地方法院檢察署鑑定許可書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、臺灣檢驗科技公司尿液檢驗報告在卷可稽。本件承辦警員既係依法逮捕通緝在案之上訴人，因查得其為毒品列管人口，且拒絕驗尿，乃報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官，由該署檢察官開立鑑定許可書，並由承辦警員依該鑑定許可書，於許可之鑑定機關、對象、時間、處所及事項內採集上訴人之尿液，核無違法可言，則該採集之尿液及尿液檢驗報告自有證據能力等旨甚詳（見原判決第2 頁第2 行至第4 頁第2 行）。核其論斷，於法尚屬無違。上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，猶執己見，以本件強制採尿過程不合法，而指摘原判決認定本件強制採尿及尿液檢驗報告有證據能力為不當云云，要非適法之第三審上訴理由。㈡、本院為法律審，除法律有特別規定外，並不負責新事實之調查，原則上係以原審所調查認定之事實，作為法律審查之依據。上訴人於法律審之本院始聲請本院調查如其上訴意旨㈡所列⑴至⑶之證據，以究明警員之執法是否過當及警員透過強制採尿取得其尿液並不合法等事實。惟如前列㈠之所述，原判決於調查後，已敘明本件強制採尿之過程合法，所取得之尿液及尿液檢驗報告足以作為認定上訴人有罪之證據等情綦詳，經核於法尚無違誤。上訴人於上訴本院後，始請求調查上述證據，本院自無從審酌。至於其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭