最高法院107年度台上字第2744號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2744號

上訴人

李良宏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3月28日第二審判決（106 年度上訴字第3034號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度毒偵字第3488號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分：

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人李良宏上訴意旨略以：其係為供自己施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，該持有毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，僅論以施用第一級毒品1 罪。乃原判決予以分論併罰，顯然違法。

三、惟查原判決撤銷第一審關於持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分之科刑判決，改判仍論處上訴人持有第一級毒品純質淨重10公克以上累犯罪刑暨沒收銷燬，已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：其施用第一級毒品之低度行為，應為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為所吸收。與持有第二級毒品施用為併罰之數罪；均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令。

四、上訴意旨置原判決論述於不顧，徒為事實上爭辯，並對原審採證認事職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。

貳、施用第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、原判決就上訴人施用第二級毒品部分，係撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處其施用第二級毒品累犯罪刑。核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件。依上述說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭