最高法院107年度台上字第3035號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3035號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林綉惠

被告

陳俊明

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年12月21日第二審判決（106年度上訴字第1354號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署104 年度偵字第4071號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即被訴於民國103年10月10日販賣第一級毒品）部分

一、本件原判決以不能證明被告陳俊明有被訴於103 年10月10日販賣第一級毒品海洛因予陳聰鎮之犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

二、惟查：

(一)審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件原判決採信被告否認販毒所稱當日係和證人陳聰鎮共同向他人購買海洛因之辯解，理由說明無非係以：本件證人陳聰鎮之證詞有前後所述未一致之瑕疵，勾稽卷內被告與證人陳聰鎮之通訊監察譯文內容，亦不足佐證證人陳聰鎮於警詢、偵查所指述被告販賣海洛因予其之證述內容，欠缺補強證據佐證，無從擔保真實性，自難遽採為對被告不利之認定。然依卷內資料所示，證人陳聰鎮於警詢時證稱：上開通話內容是蔡永彬及鍾宜靖要購買毒品，由我打電話給被告購買毒品，這次毒品交易我有帶鍾宜靖去，交易有成功，鍾宜靖購買毒品海洛因新臺幣（下同）1000元，蔡永彬購買毒品海洛因2000 元，交易的時間及地點是103年10月10日14時24分許在南投縣南投市信義街被告的租屋處（8 樓）進行交易。現場我、被告及鍾宜靖3 個人在場，我幫蔡永彬購買2000元的海洛因等語（見偵查卷第38至40頁）；於偵訊時證稱：我當時交付2000元給被告，他給我1 包海洛因，該次鍾宜靖也在場，他自己交付1000元購買海洛因，在警詢時我說我幫蔡永彬購買是說錯了，實際上是我自己要購買的等語（見偵查卷第53頁），可見證人陳聰鎮固然就其向被告購買之海洛因究係其自己要施用，抑或是代他人購買，前後所述略有不符，惟其就主要基本事實即有向被告購買2000元海洛因之證述明確一致，且就該次其與被告之交易尚有鍾宜靖在場之情節，亦能清楚敘明。再觀諸被告自103年10月10日之12時31分28 秒起至同日14時14分53秒止，於2小時內陸續以8通行動電話與證人陳聰鎮聯繫之通訊監察譯文內容，證人陳聰鎮於電話中問被告下午有沒有空表示要找被告後，提及要先聯絡他人，那個也是別人要找的，再於後續之通話內容表示朋友要從臺中、竹山過來，被告之後問證人陳聰鎮是否要出發，證人陳聰鎮並表示要等朋友過來等語（見第一審卷二第100至103頁，即原判決第9 至13頁所載），顯見證人陳聰鎮與被告之該次見面，證人陳聰鎮有帶朋友一同前往，而與證人陳聰鎮於警詢、偵訊中所為證述相符；佐以上開譯文於13時19分14秒及13時23分05秒之通話，被告與證人陳聰鎮之對話提到「我們叫的小姐漂亮嗎」、「要當場去體驗」、「5至6啦，5 個小姐至6 個小姐啦」、「小姐的數量超過啦，大家都很噪的樣子」、「好啦我再叫漂亮一點的啦」，對照上開證人陳聰鎮之證述，可知其係在向被告表示希望被告提供之毒品數量、及要求毒品之品質，況且被告於14時14分53秒之通話最後，向證人陳聰鎮表示「要安全喔」等語，如被告係單純要與證人陳聰鎮相約地點見面後一起向毒品上手購買毒品，何以被告會為如此之表示。又被告與證人陳聰鎮聯繫之通訊監察，乃係針對證人陳聰鎮○○○號監聽，此由卷內證人陳聰鎮○○○號係位於譯文欄之左側甚明（見警卷第6 至10頁），故該通訊監察譯文後之基地台位置南投縣南投市○○里○○街00號，乃係證人陳聰鎮○○○號之基地台位置，依上開譯文雖可知被告與證人陳聰鎮原先是相約於OK便利商店見面，而與證人陳聰鎮於警偵時證述係於被告位於南投縣南投市信義街之租屋處交易不符，惟被告當時之租屋處位於南投縣南投市信義街，與該OK便利商店距離約5 分鐘之車程，則證人陳聰鎮證稱其於103 年10月10日14時14分53秒與被告通話結束後之同日14時24分許與被告在上開租屋處交易，亦非不可能之事。且衡諸審判實務，證人於警詢及偵查中指證被告販毒，事後迴護被告而更異前詞之事例甚多，法院為發現真實，仍有究明其事後更異原因之必要，亦即對於證人所為前後迥異之證述，亦應綜合各項卷證資料，本於經驗及論理法則妥慎斟酌取捨，不能僅憑證人事後更異前詞，即認其所述前後不一，而將其原先所為不利於被告之證詞悉予排除。是證人陳聰鎮既於警詢及偵查中明確指證有向被告購買毒品之事實，嗣後於第一審竟翻異前詞，而改為較有利於被告之證述，究係屬實情？抑出於迴護被告所致？法院為查明事實真相，仍有進一步詳查釐清之必要。原審對於上述疑點未予調查釐清，僅以證人陳聰鎮事後於審理中所述與其原先於警詢及偵查中所述不符，遽謂該證人之證詞前後不一，顯有瑕疵，而將其於警詢及偵查中所為不利於被告之證述悉予排除，難認符合採證法則。

(二)證據雖已調查，然其內容尚未明瞭者，衡與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據。原判決雖援引被告辯稱其於前開時、地與證人陳聰鎮見面係要合資一起去買毒品等語，以及證人陳聰鎮於第一審審理時證稱，此次其係和被告合資一同向草屯綽號「阿凱」的男子購買海洛因，在草屯交易，其和被告還有竹山的朋友「阿彬」一同向綽號「阿凱」之人購買海洛因，其出資1000元等語，與其先前於警詢、偵查所指稱，於103 年10月10日曾向被告購買2000元之海洛因乙節，就交易海洛因等主要情節前後所述均未一致，認定證人陳聰鎮之證詞有瑕疵，真實性堪疑，尚難輕信之論據。惟自上開譯文內容觀之，並未有與合資相關之對話，如出資金額比例等，且如係單純合資，被告與證人陳聰鎮僅需相約時間、地點見面及談妥出資比例即可，惟上開第一通聯繫至最後一通聯繫，期間長達近2 小時，顯然與欲合資購買之情形不合；而證人陳聰鎮固於第一審審理時證稱本次通話係要與被告合資購買毒品，向在草屯叫阿凱的男子購買等語（見第一審卷二第25頁反面至26頁），惟就交易地點則證稱係在草屯等語（見第一審卷二第26頁反面），然由上開譯文內容，如被告與證人陳聰鎮、鍾宜靖確係在草屯一同向上手購買毒品，被告何需多此一舉表示自己要從草屯過去南投，足見證人陳聰鎮上開證述與譯文內容並非符合，是否意在迴護而無足信實，即非無疑。原審就此全未置論，對於被告所辯及證人附和改稱合資購買毒品之證詞，並未詳加勾稽、評價，遽為被告有利之論斷，併有調查職責未盡及判決理由欠備之違法。

三、檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，且因上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即被訴於103年11月11日販賣第一級毒品）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決經審理結果，認不能證明被告有公訴意旨所指於 103年11月11日販賣海洛因予林東立之犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。

三、檢察官上訴意旨略以：證人林東立於警詢及偵查中證述於103 年11月11日向被告購買海洛因之基本事實，均明確一致，復有當日與被告相約見面之通訊監察譯文佐證，證人林東立於第一審雖證稱其為應付法院驗尿，係向被告拿舌下錠，以自圓其說，然證人林東立於上述期間，是否確為毒品列管人口，涉及雙方交易海洛因之日期（103 年11月11日），是否接近於證人林東立受通知將驗尿之日期，均屬不明，原審未予查明，即為有利被告之認定，自屬調查事證未盡且屬理由不備等語。

四、惟查：檢察官認被告於103 年11月11日14時許，在南投縣南投市南崗一路（體育場旁），以500元代價販賣1包海洛因予林東立（詳如起訴書附表編號5 所示），無非係以證人林東立於警詢、偵查中之證述，及被告與證人林東立於同日15時7分15秒之行動電話通訊監察譯文（見第一審卷二第108頁，即原判決第17頁第6 至13列所載）為其主要論據。然原審經合法調查後，已於理由中分別就 (1)證人林東立於警詢中先陳稱，此次係於通話「前」即103 年11月11日14時許，在南投縣南投市南崗一路體育場旁，向被告購買500 元之海洛因；於偵查中改稱，此次通話其和被告約在南投縣南投市南崗一路體育場附近見面，在講完電話「後」約20分內，其以500元向被告購買海洛因1小包；於第一審審理時則證稱，此次其係向被告拿舌下錠，並未交易海洛因，其與被告通話之內容係其向被告感謝為其拿舌下錠等語，則證人林東立於警詢、偵查及第一審審理時就本次其與被告以行動電話聯繫，究係交易「前」即聯繫約定地點交易，抑或交易「後」才通話？該次證人林東立究係向被告購買海洛因，抑或商請被告為其拿舌下錠？證人林東立前後所述均未一致，則證人林東立於警詢、偵查中所指稱，於103 年11月11日，曾在南投縣南投市南崗一路體育場旁，向被告購買500 元之海洛因等情，是否屬實，即非無疑。(2) 依被告與證人林東立間之通話內容，其2 人於該通電話中全然未有談及毒品交易情節之事，該通聯內容是否與本件公訴人所指之販賣毒品犯行有關，顯有可疑。再觀諸上開被告與證人林東立間之通聯譯文內容，僅為證人林東立向被告表達感謝之意，全然未見被告與證人林東立於電話中提及毒品交易之時間、地點、種類、數量或金額，亦未有任何暗指海洛因或其他毒品之用語，依社會通念並無何足以辨明其等係在聯繫毒品交易事宜，則前揭通訊監察譯文內容實不足據為證人林東立於警詢、偵查中指證被告販賣第一級毒品之補強證據。(3) 證人林東立之證詞既有上述瑕疵可指，真實性實堪懷疑，尚難遽以輕信。復經勾稽前揭被告與證人林東立於103 年11月11日之通訊監察譯文內容，並無足以佐證林東立於警詢、偵查時所證述被告販賣海洛因等情屬實，則證人林東立前揭於警詢、偵查中不利於被告之供詞，因欠缺補強證據佐證，無從擔保其真實性，自難遽採為對被告不利之認定等旨。詳為論斷說明（見原判決第15 至18頁之理由五 (三)所述），因認被告被訴上開販賣第一級毒品海洛因予林東立之犯行不能證明，此係事實審法院踐行證據調查程序後，依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，要無檢察官上訴意旨所指採證違法、調查未盡、適用補強、經驗或論理等證據法則不當或判決理由欠備之違誤。又依檢察官所舉之積極證據既不能證明被告有此部分被訴犯行，原審未依職權再查明證人林東立於上述期間是否確為毒品列管人口，或另為其他無益之調查，亦無調查職責未盡或判決理由不備之違法。

五、檢察官上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭