最高法院107年度台上字第348號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第348號

上訴人

陳春霖

選任辯護人

陳嘉文律師

上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年4 月27日第二審判決（106 年度上訴字第465 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第2919號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、行使偽造私文書（即原判決事實欄〈下稱事實欄〉二、三）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人陳春霖有事實欄二、三所載犯行，均事證明確，因而維持第一審論處上訴人行使偽造私文書罪刑（各處有期徒刑1 年、4 月；事實欄二部分，一行為同時觸犯詐欺取財罪，依想像競合關係，從一重之行使偽造私文書罪處斷）及沒收宣告之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

二、本件上訴意旨略以：

㈠事實欄三所示上訴人於民國103 年11月15日傳真「外幣贖回契約書」與被害人趙○儀之行使偽造私文書行為，與事實欄二所示上訴人於同年2 月26日、7 月18日交付、傳真「外幣買賣契約書」之行使偽造私文書行為，皆係為製造上訴人確有投資之假象，並用以確保詐欺取得之財物，犯意相同，時間密接，應以接續犯包括一罪予以評價，原判決竟分論併罰，有適用法則不當之違誤。

㈡原審量刑時，並未就上訴人之學歷、智識程度等相關事項重新審酌，直接引用第一審判決之量刑理由，顯悖於刑事訴訟覆審制之規範，於法未合。又上訴人自始坦承犯行，犯後已償還趙○儀新臺幣（下同）38萬元，深具悔意，目前回歸正常生活，從事球鞋買賣，原判決所量之刑過重，違反罪刑相當原則云云。

三、惟查：

㈠行為人基於單一之犯意，於同一時間、地點或密切接近之時間、地點，實行數行為，而數行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，倘係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始得論以接續犯包括一罪。倘行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一，應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。原判決已說明上訴人事實欄三交付「外幣贖回契約書」與趙○儀之行使偽造私文書行為，乃係其事實欄二接續交付、傳真「外幣買賣契約書」之行使偽造私文書及詐欺取財犯行得逞後，因屢次受趙○儀請求退還投資款，為掩飾其無力還款之情，始另行起意行使偽造「外幣贖回契約書」，上訴人所犯事實欄二、三之行使偽造私文書行為，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰，並敘明上訴人所辯2 次行使偽造私文書行為應論以接續犯云云，並非可採（見原判決第8 頁）。尚無不合。上訴意旨1 指摘原判決有適用法則不當之違誤，自非合法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。原判決以第一審量刑時已審酌包含上訴意旨所指上訴人為大學肄業之智識程度、從事球鞋買賣、月收入3 至4 萬元、家庭經濟狀況勉持、與趙○儀成立調解賠償545 萬元、已給付38萬元等情狀，詳為審酌，認第一審就上訴人所犯事實欄二、三犯行所量處之刑，尚屬妥適，而予維持（見原判決第8 、9 、11頁）。並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇，並無不合。上訴意旨2 指摘原審量刑違背覆審制規範及罪刑相當原則，核非上訴第三審之適法理由。

四、綜上，上訴意旨關於事實欄二、三行使偽造私文書部分，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。次按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。上訴人事實欄二所犯詐欺取財罪部分，屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款之罪，既經第一審及原審判決，均認有罪，且與上開重罪之行使偽造私文書罪有想像競合犯之關係，依上開說明，自不得上訴第三審法院。而得上訴之重罪部分，其上訴既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，關於詐欺取財輕罪部分，自無從為審判，應併予駁回。

貳、詐欺取財（即事實欄一）部分

㈠按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。上訴人對原判決不服，於106 年5 月10日提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

㈡上訴人事實欄一所示犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款之罪，既經第一審及原審判決，均認有罪，自不得上訴第三審法院，上訴人猶對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭