最高法院107年度台上字第3770號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3770號

上訴人

吳竑璋

上訴人

原審辯護人 卓品介律師

上訴人

林晏弘

上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國 107年1 月18日第二審判決（106 年度上訴字第2300號，起訴案號：

臺灣士林地方檢察署103 年度偵字第10533 號），提起上訴（吳

竑章由其原審之辯護人代為上訴），本院判決如下:

主文

理由

按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346 條前段定有明文。本件上訴人吳竑璋之原審辯護人卓品介律師，於法定上訴期間內，為吳竑璋之利益，以吳竑璋之名義具狀提起第三審上訴，合先敘明。

本件原判決撤銷第一審關於吳竑璋及上訴人林晏弘（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）部分之科刑判決，改判上訴人等共同殺人未遂罪刑（均適用刑法第25條第2 項、第59條減輕其等之刑，各處有期徒刑2 年10月）；固非無見。

惟查：科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡於適用法律有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。倘所認定之事實與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決論上訴人等共同殺人未遂罪，於事實欄記載，上訴人等在民國102 年4 月25日凌晨2 時12分許，共同基於殺害林瑞斌之不確定故意，由吳竑璋先持「大支金屬製刀械（下稱系爭大刀）」朝林瑞斌前頭部揮砍（在此之前，吳竑璋業以「小支金屬製刀械《下稱系爭小刀》」揮砍林瑞斌左背成傷《割傷9 ×2×2 公分》），林瑞斌以左手阻擋，造成左大姆指斷指（傷口7 ×1 ×2 公分），吳竑璋再揮砍林瑞斌右上臂成傷（割傷 8×2 ×1 公分），林瑞斌因疼痛而蹲坐在地時，林晏弘先持防狼噴霧劑朝林瑞斌眼睛噴，再自吳竑璋取得系爭大刀朝林瑞斌後頭部揮砍成傷（頭皮割傷11×1 ×1.5 公分），嗣林瑞斌經送醫急救後，始倖免於難等情（見原判決第2 頁）；理由欄內並說明：經綜合林瑞斌於偵審中之證詞及彼受傷情形，參酌證人A1於偵審中、證人A2於偵查時之證詞，以上訴人等先後持大支利刃猛擊林瑞斌前額、後腦，林瑞斌以手掌護額，致左大姆指至手腕處瞬遭完全切斷，並受有11×1 ×1.5 公分即深達1.5 公分之頭皮深割傷暨左後顱骨折等傷害，因認上訴人等於行為時，主觀上有取林瑞斌生命之不確定故意等旨（見原判決第5 至11頁）。但：

㈠林瑞斌最初就診之財團法人基督長老教會馬偕紀念醫院淡水分院（下稱淡水馬偕醫院）出具之診斷證明書及104 年10月24日函附之急診病歷，均記載林瑞斌頭皮割傷「11×1.5 ×1 公分」，即深度為1 公分之頭皮傷（見他字偵查卷第5 頁、第一審卷一第42頁背面）。原判決誤將此部分傷勢記載為「11×1 ×1.5 公分」，並以上訴人等所為，造成林瑞斌頭皮割傷「深達1.5 公分」，而認其等有殺人之不確定故意，與卷證資料顯有未符。

㈡原判決理由欄雖依淡水馬偕醫院104 年10月24日函附之出院病歷所載「入院診斷Fracture of left parietal skull 」等文字，以林瑞斌左後顱因遭揮砍而骨折，認林晏弘下手力道大、用力猛，進而認上訴人等有取林瑞斌生命之不確定故意（見原判決第11、16頁）。然關於林瑞斌左後顱因遭揮砍而骨折乙情，並未見記載於原判決事實欄，則原判決此部分理由說明與其認定之事實，亦非一致。

㈢依原判決認定之事實，林瑞斌共計受揮砍4 刀，造成左背割傷、左大姆指斷指傷、右上臂割傷及頭皮割傷，其中第1 至3 刀係吳竑璋所為、第4 刀則係林晏弘所為。然依卷內資料：①林瑞斌於偵查時證稱：吳竑璋先持系爭小刀朝他背後刺下，再持系爭大刀朝他右手臂砍下去，第3 刀朝他左手指砍下去，林晏弘拿防狼噴霧劑朝他眼睛噴，吳竑璋又接著朝他頭上砍下去，接著他就被送到淡水馬偕醫院等語（見他字偵查卷第76頁）；在第一審證述：吳竑璋拿刀砍他，總共4 刀，都是吳竑璋砍的，林晏弘拿防狼噴霧劑噴他，讓他連逃跑的機會都沒有，吳竑璋最後1 刀，即第4 刀是往他頭部砍下去等語（見第一審卷一第188 頁背面、第189 頁）。②證人A1於偵查時證稱：吳竑璋拿到西瓜刀（按：系爭大刀）後，過去砍林瑞斌，往林瑞斌頭部砍，砍了4 、5 刀，林晏弘在林瑞斌倒地時，有拿防狼噴霧劑噴林瑞斌眼睛等語（見他字偵查卷第94至95頁）。③證人A2於偵查時證稱：林晏弘朝林瑞斌臉上噴防狼噴霧劑，吳竑璋拿到1 把西瓜刀（按：系爭大刀）後，朝林瑞斌背部砍1 刀，後來林瑞斌以手去擋第2 刀，結果大姆指被砍斷，第3 刀砍到林瑞斌頭部，砍林瑞斌的後腦勺，有砍到等語（見他字偵查卷第96頁）。倘若上開資料均無誤，則林瑞斌、A1、A2於偵審中似均證稱係吳竑璋拿刀揮砍林瑞斌，並未提及林晏弘有持系爭大刀揮砍林瑞斌之情事。乃原判決竟執此為據，認定林晏弘先持防狼噴霧劑朝林瑞斌眼睛噴，再持系爭大刀朝林瑞斌後頭部揮砍成傷（見原判決第5 至6 頁），亦有與卷內資料齟齬之證據上理由矛盾。

從而，上訴人等之上訴意旨指摘原判決關於其等部分違背法令，尚非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於上訴人等部分均有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭