最高法院107年度台上字第419號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第419號

上訴人

林彥志

選任辯護人

陳宗佑律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年10月26 日第二審判決（106 年度上訴字第2186 號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第3437號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林彥志有其事實欄所載之販入第二、三級毒品，販賣未遂犯行，因而維持第一審所為，依想像競合之例，論其販賣第二級毒品未遂罪，量處有期徒刑2 年4 月，併諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、本件上訴意旨略稱：基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，始屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為。上訴人於手機通訊軟體微信所張貼之販賣毒品暗語，並未就買賣標的、價格、數量等與交易有關之重要內容為表示，亦未有買家與上訴人進行購買第二級毒品之接觸或搓商，尚未達販賣著手階段，就第二級毒品部分，僅能論以意圖販賣而持有罪。從而上訴人以一行為觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，應論以較重之販賣第三級毒品罪，原判決就販賣行為著手時點之認定於法有違。

三、惟查：所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，有本院民國101年度第10 次刑事庭會議決議可參。原判決依憑上訴人之供述、員警職務報告、喬裝員警與上訴人106年1月14日對話錄音譯文、雙方微信對話記錄照片、現場查獲暨扣案物照片、扣案毒品之鑑定書等證據資料，認定上訴人意圖營利販入扣案第二、三毒品，其販入行為即為販賣毒品之著手行為，至員警向其買受何種毒品，與其販賣第二、三級毒品未遂犯行之成立無涉。因而認定上訴人所為係競合犯販賣第二、三級毒品罪，從重論以販賣第二級毒品罪，並因其行為僅止於未遂及於偵審中自白而遞減其刑，經核於法無違。上訴意旨就原判決已明白論述之事項，任意指為違法，自非上訴第三審之合法理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭