最高法院107年度台上字第4261號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4261號

上訴人

何萬福

選任辯護人

陳聰能律師

上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年2月14 日第二審判決（106年度上訴字第34號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第23649號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人何萬福犯水土保持法第32條第4 項之非法墾殖致水土流失未遂罪刑，固非無見。

二、惟查：

㈠、水土保持法第32條第1 項前段係規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處……」，其中所稱「墾殖」，依其立法意旨及文義，係指開墾、種植或養殖之行為。依卷內資料，上訴人雖坦承有於民國104年1月間某日，委請不知情之張仲賢僱請臨時工，在與其向案外人沈黃秀琴所承耕、屬於國有，而由國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場（下稱武陵農場）管理、配耕予沈黃秀琴之臺中市○○區○○段○00地號山坡地（下稱60地號土地）相毗鄰的同段第61地號國有山坡地（下稱61地號土地）上，砍伐樹木等情，但已辯稱：我當時是延續前手，在60地號土地上種植高麗菜，因該地周圍緊鄰61地號土地的樹木，長得又高又陡，遮住陽光，導致我種的高麗菜無法生長，才請人修剪、砍伐影響採光部分的樹木，但我未在61地號土地上種植高麗菜，主觀上並無非法墾殖致水土流失的犯罪故意等語；證人即武陵農場土地管理員徐淳豐（原名徐陳鋒）於原審時，亦證稱：「（本案當初是否你所查獲？）對」、「（〈上訴人〉砍樹的地方那7 顆樹是不是在斜坡上面？）是」、「（〈被砍樹木的〉樹頭跟底下這個平地的高度大概有幾公尺？）大概1米半到2米」、「（樹頭再往上面去是不是就是那一條道路？）是」、「（這樣的話，在樹頭那個地方可能可以種植高麗菜嗎？你當時是不是看到種植高麗菜只有在前面這裡，樹頭那邊沒有種，是不是這樣？）對」、「（樹頭到道路那裡，那一段中間有沒有種植高麗菜？）沒有」、「（106 年6月1日地政〈人員〉測量的範圍是否就是當時被告何萬福所有砍伐的範圍？）是，就是現場的範圍」、「（地政〈人員〉去量出來的這4 塊〈指卷附臺中市東勢地政事務所土地複丈成果圖所示之61地號土地內，符號分別為61⑴、61⑵、61⑶、61⑷部分〉加起來是95平方公尺，你能確定被告何萬福有沒有在這裡種植高麗菜？）沒有，可是那是砍樹範圍，跟種植沒有關係」等言（見原審卷第1宗第88頁反面；同卷第2 宗第126頁正、反面、第128 頁正、反面）；證人即武陵農場產銷輔導組組長王仁助於原審中，並陳稱：「剛剛證人徐淳豐的說法是……砍樹的面積，而不是種植高麗菜的面積，這邊要特別澄清跟說明，這兩個是兩碼子事情」等詞（見原審卷第2 宗第126頁反面）；佐以原審於106年6月1日前往現場履勘，並依徐淳豐所指上訴人於104年1月間某日僱工砍伐61地號土地上林木的範圍，囑託臺中市東勢地政事務所測量人員施測結果，測量人員將上訴人在該地所砍伐、編號1、2、2-1、3、4、5 、6等7顆樹予以連成1條線，並就該條連線左右兩端，往上連至現場道路邊緣，再劃成符號分別為61⑴、61⑵、61⑶、61⑷等4 區塊，各區塊的面積依序為15、11、29、40平方公尺，合計共95平方公尺等情，有該勘驗筆錄、現場照片、臺中市東勢地政事務所函附之土地複丈成果圖、武陵農場函送之相關資料存卷可稽（見同上卷宗第1宗第88至125、129、130頁）。倘若上開供述及事證均無訛，上訴人似僅為增加其在60地號土地上所種高麗菜的採光量，而僱工砍伐毗鄰61地號土地內的前開林木，並未在前述4 區塊土地內，另有開墾、種植或養殖等行為，此亦為原判決所認定（見原判決第3頁末2行）。則依首揭說明，上訴人此部分所為，是否已構成非法「墾殖」致水土流失未遂罪名？即非無疑，原審未進一步究明，遽行判決，尚嫌速斷。

㈡、按有罪判決所記載之犯罪事實及理由，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載，並逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘理由已有說明，事實卻未記載，則理由之說明，失其依據，足以構成撤銷之原因。原判決理由已說明：上訴人供陳其自100 年11月30日起，即受沈黃秀琴委託，在60地號土地上耕作，衡情其當知該筆土地的面積及承耕的範圍；另證人即前曾向沈黃秀琴承耕上揭土地的證人曾志成於原審時，亦證稱：現場道路下來，於經過鐵柵欄後，下面是種植桃樹，桃樹位置再往下走，才是高麗菜園，高麗菜園距離鐵柵欄約十幾公尺遠等語；證人張詠棋於同審中，並陳稱：我曾向曾志成承租該柵欄附近的土地，種植高麗菜及娃娃菜，當時菜是種在桃、李等果樹下面等言；上訴人於第一審時，復坦承：我當時係在下方種植高麗菜，上方則全是水蜜桃與李子等果園，我是砍伐水蜜桃樹後，改種高麗菜等詞。經查渠等所述，與第一審及原審分別向行政院農業委員會林務局農林航空測量所調閱60及61地號土地的99、101、102、103、104年空照圖，相互比對，該101及102 年空照圖顯示，上述鐵柵欄附近均種有林木，此情核與證人曾志成、張詠棋前揭所述各情相符；另103及104年空照圖，則呈現前開土地已成為空地，而與上訴人坦承有砍伐果樹等語相吻合，足見上訴人於向沈黃秀琴承耕60地號土地後，已變更原來使用土地的狀態，擅自擴大種植高麗菜的範圍，是其所辯：我是延續前手開墾的面積耕作，並未擴大墾殖云云，尚非可採等情（見原判決第4頁第7至末行），似謂：上訴人自100 年11月30日起向沈黃秀琴承耕60地號土地後，另有未經同意而擅自擴大墾殖該筆土地的違法行為。但原判決事實欄對此卻無片言隻字之記載，則依首揭說明，即有判決理由說明失其依據之違法。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，事實既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭