最高法院107年度台上字第4452號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4452號

上訴人

陳俊言

選任辯護人

連銀山律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年 9月26日第二審判決（107年度原上訴字第76號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第17762號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人陳俊言有如原判決事實欄所記載與陳順傑、邱振瑋（以上2 人均經法院判決有罪確定）及姓名年籍不詳、綽號「湯馬士（Thomas）」之成年人（下稱湯馬士）共同自加拿大溫哥華運輸、走私第二級毒品大麻之管制物品，進入我國基隆市之犯行，事證明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同運輸第二級毒品罪刑（累犯，主刑部分處有期徒刑8 年，並為相關沒收銷燬或沒收之宣告）部分之判決，駁回其在第二審之上訴。皆已依據卷內資料，詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：㈠本件通訊監察書係於大麻被查獲後，始行核發，其監聽並非蒐集、調查證據之必要手段，不符合「不能或難以其他方法蒐集或調查證據」之核發要件。是本件通訊監察錄音譯文應無證據能力，自不得引為判決基礎。㈡上訴人與邱振瑋同日同班機往返溫哥華之事實，無法證明彼 2人共同自加拿大運輸大麻之事實；而本案大麻於運抵臺灣基隆港時即已完成國外運輸之犯罪行為，並於民國106年 6月1日經警查獲，上訴人事後之聯絡行為，不可能發生國內運輸毒品行為之犯罪結果，亦無危險可言，依規定其行為不罰。

㈢原審僅憑證人邱振瑋之證述，未調查其他證據作為補強，逕為不利上訴人之認定，與證據法則有違。而邱振瑋就報關行辦理大麻寄貨者、何人更改送貨地址、與湯馬士之聯絡方式等證述，前後供述矛盾，自不得採為上訴人犯罪事實認定之證據；且湯馬士係允諾邱振瑋新臺幣（下同）30萬元為酬，與上訴人無關，邱振瑋猜測上述款項會與上訴人對分等節，為臆測之詞，不能採信。又上訴人於原審聲請傳喚邱振瑋進行調查，然原審拒不為之，有應行調查之證據不予調查之違法。㈣關於106年6月5日與高傑海運承攬運送有限公司（下稱高傑公司）人員通話之人，是否皆為上訴人，原審應依職權調查而未予調查，亦有違法云云。

三、惟按：

㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判決主要係採納邱振瑋於第一審中所陳上訴人告以有賺錢門路，伊始與上訴人同往加拿大溫哥華，當時湯馬士前來接機並當面向伊及上訴人表示要寄送大麻予臺灣友人，倘完成此事，允諾給予報酬30萬元。嗣後湯馬士便將夾藏大麻之箱子交給伊，要伊隨同司機帶此等箱子去報關行辦理託運事宜，並要伊返臺後儘快找人載送，故伊返臺後即找同陳順傑載送大麻。其後於106 年6 月5 日，上訴人打電話向伊稱湯馬士要更改送貨地址為臺北市○○區○○路000 巷0 弄00號，且要先勘查現場，伊乃轉知陳順傑，3 人相約在上址碰面，伊並在現場向陳順傑表示翌日要來此處接收貨物等語之證詞，佐以陳順傑於第一審所證伊有答應邱振瑋搬運貨物，約定倘完成運送，可得報酬1 萬元；而伊於106 年6 月5 日與邱振瑋及上訴人在收貨之上址碰面、討論後，方知翌日要在該處搬運貨物。另持用0000000000號行動電話之人有與伊聯繫，並指示伊應於同年月 6日上午10時許前往接收貨物，載送至五股，所以伊才租用小貨車，準備搬運貨物之用等語之陳述，及卷附通訊監察譯文、聲紋鑑定書、旅客入出境紀錄查詢、照片、扣押物品目錄表、扣押貨物收據、託運簽收單、汽車租賃契約書、客戶資料登錄、電子郵件、小客車移動歷程照片、遠傳電信股份有限公司陳報狀、中華電信股份有限公司客戶服務處第一客服中心簡便函暨所附電信使用者資料、查詢結果等證據資料，再審酌上訴人坦承與邱振瑋同往加拿大溫哥華，並同返回臺灣，且於106年6月5日下午4時39分許，持0000000000號行動電話與高傑公司聯絡，並以「紀先生」名義要求更改送貨地址及時間，嗣警方在其身上查扣上開門號行動電話等情之事實，詳加研判，認定上訴人有共同運輸、走私大麻等情；復說明上訴人所辯：伊前往加拿大溫哥華是去處理公司業務，上揭犯罪事實伊均不知情云云，如何係卸責之詞；邱振瑋先前與其在第一審審理時證述不一或齟齬部分，何以可認屬避重就輕或出於迴護之詞，皆不可採信，及上訴人所為，如何該當運輸第二級毒品及私運管制物品進口既遂等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則並不相違背。而原判決就上訴人本件犯行，係以邱振瑋、陳順傑之前開證詞及上述證據資料，作為上訴人上揭部分自白之補強證據，並以該補強證據與上訴人之部分自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑邱振瑋或陳順傑之單一證言，或上訴人之部分自白，即為上訴人不利之認定，亦難認有何採證及理由不備之違法情事。

㈡、有關卷附通訊監察錄音譯文如何有證據能力等情，原判決已憑卷內證據逐一說明、指駁（見原判決第4 至6 頁），衡諸證據法則並無違背。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈢、按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件，區別既遂、未遂之依據，係以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場而進入運輸途中，即屬既遂，不以達到目的地為必要。而所稱「運輸毒品」行為，乃指自某地運送至他地而言，自國外運至國內，固屬之，於國內之甲地運至乙地，祇要在其犯罪計畫之內，亦同屬之。故於走私入境之情形，所謂之運輸行為，當自外國之某處起運，包含中間之出、入境（海關），迄至國內最後之收貨完成止，皆含括在內，不能割裂認為國內接貨階段，屬犯罪已經完成之事後幫助作為。又所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言；倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，而成立犯罪，自不能謂為不能犯。查本件毒品大麻自加拿大溫哥華起運，進入我國基隆市迄至在國內遭警查獲為止，皆屬運輸行為，是上訴人將毒品大麻起運離開現場而進入運輸途中，即已成立運輸毒品罪，其主張將本件運輸大麻犯罪割裂為自外國輸入臺灣及臺灣境內運輸二部分，並認其在臺灣境內運輸部分尚未著手，為不罰之不能犯云云，即有誤會，要非適法之第三審上訴理由。

㈣、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。若係業經調查之證據，抑或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。查上訴人於原審雖曾聲請傳喚邱振瑋，以證明邱振瑋所言出於臆測或前後矛盾等情，惟原判決已詳敘認定邱振瑋於第一審所證較為可採所憑之證據及理由（見原判決第23頁），即已敘明不再重複為無益調查之理由，自不能指為有調查職責未盡之違法。至關於106 年6 月5 日與高傑公司人員通話之人，是否皆為上訴人，於原判決之結果並不生影響，原審縱未另依職權調查，亦核無調查職責未盡之違法可言。

四、其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及原判決已說明事項，徒憑自己之說詞，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭