最高法院107年度台上字第4640號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4640號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官陳昱旗

上訴人

即被告

王奕弘

選任辯護人

林辰彥律師

　　　　　　黃淑怡律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年4月18日第二審判決（106 年度上訴字第3025號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第22552號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決認定：上訴人即被告甲○○於民國105年7月間，以網路社交軟體臉書與郭○（87年12月生，姓名年籍詳卷）聯繫後，於105年7月5 日17時許，基於轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命犯意，在新北市○○區○○路000巷00弄00號3樓住處，無償轉讓甲基安非他命0.5 公克予郭○施用，郭○並支付購入價金之新臺幣 (下同）300 元等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯罪刑。固非無見。

二、惟查：

㈠、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡與犯罪構成要件有關之事項，必須詳加認定明確記載，並敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法；倘其認定之事實與所採用之證據不相適合，即有判決理由矛盾之違誤，構成撤銷之原因。原判決事實認定「郭○支付購入價金300 元予甲○○」，卻於理由欄載稱甲○○坦白承認「…無償轉讓0.5 公克甲基安非他命予郭○之事實」，其就本件所謂之轉讓究係有償或無償，所為之事實認定與理由說明不相一致，已有理由矛盾之違法。

㈡、原判決理由載稱：「被告甲○○對於以網路社交軟體臉書作為聯絡工具，並以無償轉讓0.5 公克甲基安非他命予郭○之事實坦白承認，核與證人郭○於偵查及原審之證述…大致相符」等語。然郭○於檢察官偵訊時係證稱：「當時我先用我的臉書帳號與甲○○臉書帳號以訊息聯絡，聯絡之後就去找他…我以500元向他購買0.5 公克安非他命，我當時先拿300元給他，欠他的200 元是隔天的凌晨我拿到他家給他…」、「（《提示臉書的時間翻拍照片》是否為你與甲○○之對話紀錄？）這是我跟甲○○之對話紀錄，在這個訊息之前我先用臉書通話跟他聯繫，但這部分好像沒有拍到，後來甲○○跟我說『忘了跟你要』是指他要跟我拿錢，因為在之前的談話中並沒有提到錢，所以我原本以為是他要請我的，後來我回答他說500，是我跟他說我要500元的量」等語（見偵卷第36頁以下）。此偵訊證言與甲○○「無償轉讓」之供述似非相同，原判決認為二者大致相符，亦有理由矛盾之違失。

㈢、甲基安非他命係第二級毒品，亦屬禁藥。藥事法第83條第 1項明定轉讓禁藥罪之法定刑為七年以下有期徒刑。另毒品危害防制條例第9 條明文規定，成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第8 條之轉讓毒品罪者，應依各該條項之罪加重其刑至二分之一。故成年人轉讓甲基安非他命予未成年人，如依毒品危害防制條例第9 條規定加重其刑至二分之一，其法定刑即比藥事法第83條第1 項為重，倘依法規競合適用重罪之原則，即應依毒品危害防制條例第9條、第8條第2 項規定處斷。本件甲○○於105年7月5 日行為之時為成年人，而郭○係87年12月生，於105年7月5 日僅17歲，為未成年人，如果甲○○係「轉讓」甲基安非他命予郭○，原審逕依較輕之藥事法第83條第1項論科，即有適用法則不當之違誤。

㈣、販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人本於營利之犯意，將持有之毒品讓與他人，使毒品擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為，必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。至於主觀上是否有營利意圖，除據被告之自白外，應綜合一切客觀存在之案內證據資料，本於人類生活經驗累積歸納所得之經驗法則與論理法則，為合理之判斷，始稱適法。依卷內資料，甲○○始終坦承其以臉書與郭○聯絡後，幫郭○去向朋友（速○翔）拿甲基安非他命交給郭○，再向郭○收取300元等情，郭○於偵訊時亦具結證述其向甲○○購買並給付300元（或500元），並有臉書對話內容之翻拍照片1幀在卷可稽。上情如果非虛，甲○○有償交付甲基安非他命給郭○，其收取價金如何不是基於營利之犯意？此與甲○○之罪刑適用有關，原審未詳加調查審認並說明其理由，遽行判決，亦非適法。

三、檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，甲○○亦上訴表示不服，而上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認本件有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭