最高法院107年度台上字第510號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第510號

上訴人

慶云事業股份有限公司

兼代表人

陳慶雲

上訴人

鄒淑芬

共同選任辯護人

劉豐州律師

　　　　　　陳一銘律師

上列上訴人等因違反多層次傳銷管理法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年12月8 日第二審判決（105 年度上訴字第703 號；起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署103 年度偵字第4323、4474號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴，刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款定有明文。本件原判決撤銷第一審諭知上訴人慶云事業股份有限公司（下稱慶云公司）無罪之判決，改判論處慶云公司法人之代表人因執行業務犯多層次傳銷管理法第29條第2 項之非法多層次傳銷罪刑，雖屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，惟依前揭說明，慶云公司仍得提起上訴，並無同條、項前段不得上訴第三審規定之適用，合先敘明。

二、本件原判決認定上訴人陳慶雲、鄒淑芬有如其事實欄所載共同基於犯意聯絡，以慶云公司名義，經營變質之多層次傳銷事業，共同違反多層次傳銷管理法第18條規定，應論以同法第29條第1 項之非法多層次傳銷罪，慶云公司因其代表人、受僱人，執行業務犯上揭非法多層次傳銷罪，依同條第2 項規定，亦應科以同條第1 項之罰金刑，因而撤銷第一審無罪的判決，改判論處陳慶雲、鄒淑芬共同犯非法多層次傳銷罪刑、慶云公司法人之代表人，因執行業務犯非法多層次傳銷罪刑。固非無見。

三、惟查：

㈠有罪判決所認定的犯罪事實，必須與卷內證據資料相適合，始稱合法、妥適，倘其認定的事實，竟不同於卷證資料所顯示者，應認有證據上理由矛盾的違法，足以構成撤銷的原因。又多層次傳銷管理法第18條規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」另公平交易委員會（下稱公平會）依多層次傳銷管理法第40條授權所訂定之多層次傳銷管理法施行細則第6 條規定：「多層次傳銷管理法第18條所稱合理市價之判斷原則如下: 一、市場有同類競爭商品或服務者，得以國內外市場相同或同類商品或服務之售價、品質為最主要之參考依據，輔以比較多層次傳銷事業與非多層次傳銷事業行銷相同或同類商品或服務之獲利率，以及考量特別技術及服務水準等因素，綜合判斷之。二、市場無同類競爭商品或服務者，依個案認定之（第1 項）。本法第18條所稱主要之認定，以百分之五十作為判定標準之參考，再依個案是否屬蓄意違法、受害層面及程度等實際狀況合理認定（第2 項）。」是由上述規定觀之，多層次傳銷管理法第18條規定之構成要件，最重要者，應係「主要」收入來源及「合理市價」的認定標準。而關於「主要」收入來源如何認定，除以傳銷商加入多層次傳銷事業所獲得整體收入來源50% 作為判定標準為「參考」外，尚依個案是否蓄意違法、受害層面及程度等實際狀況而定；至於如何認定是否係「合理市價」，則以國內外市場相同或同類商品或服務之售價、品質為最主要之參考依據，並輔以比較多層次傳銷事業與非多層次傳銷事業行銷相同或同類商品或服務之獲利率，以及考量特別技術及服務水準等因素，綜合判斷之。依卷附慶云公司於民國103 年2 月14日向公平會報備之獎金計算方法說明、制度說明、慶云事業會員營運管理規章約定書（下稱約定書）等所載，慶云公司之運作模式及獎金制度如下：一、以骨灰罐為傳銷商品，欲成為傳銷商者，須繳交新臺幣（下同）1 千元之入會費，並以1 次付清方式購買至少1 只骨灰罐（骨灰罐1 只售價4 萬6 千元，1 人至多可購買3 只）。購買1 只骨灰罐取得1 個經營權，為「小股東」，1 人至多擁有3 個經營權，為「大股東」。二、傳銷商階層：購買骨灰罐即可成為「會員」，嗣依介紹會員之件數，得晉升為「處經理」、「督導」、「總監」、「高階總監」。三、獎金制度：依約定書第2 章會員權利條款第2-1 條約定：「凡繳交入會費並同時乙次付清方式購買骨灰罐後，經乙方（指慶云公司）受理登記完成，即具乙方之會員資格，且享有乙方合約條款所載之權利。」第2-4 條約定：「會員甲方，直接推薦業績（慶云骨灰罐）完成一個（含）以上數量時，即享有乙方所發放予甲方，為該會員之每個推薦獎金8,000 元。」第2-5 條約定：「會員甲方，累計直接推薦業績，或整組業績（左一右一）累計達成時，即享乙方所發放予該會員之組織獎金。」第2-6 條約定：「會員甲方，累計業績達四個（左二右二），且至少直接推薦二名以上會員。該直接推薦之會員如若產生組織獎金時，推薦此人之會員，即享乙方發放予該會員之輔導獎金。」（見102 年度他字第1290號卷〈下稱他字卷〉二第115 至143 頁）。是由上述資料以觀，被告慶云公司多層次傳銷制度之獎金取得，似非「純」係基於介紹他人加入，而兼有銷售或推廣商品（骨灰罐），則究竟其傳銷商之收入來源，是以「合理市價」推廣、銷售商品或服務為主？還是以介紹他人參加為「主要」收入來源？即為本件所應究明。原判決雖以證人即慶云公司屏東營業處處長史燕捐於偵查中之證述，認定慶云公司從銷售1 個骨灰罐所得價款（即46,000元，最初45,000元）中，固定提撥27,000元為獎金，亦即將近60% （27,000/ 45,000＝60%）之比例（即超過前述50%之判定標準），用以發放介紹新會員加入之獎金，已脫離多層次傳銷應著重推廣、銷售商品或勞務之本質等旨（見原判決第21頁），惟依前揭經報備之獎金計算方法說明所載，慶云公司獎金「合計數」占營業總收入之「最高」比例係由57% 變更為60% （見他字卷二第3 、73、91、103 、109 、121 頁），既謂獎金（包含推薦獎金、組織獎金、輔導獎金等）「合計數」，及「最高」比例，似非傳銷商每介紹1 人購買1 個骨灰罐，即能獲得上揭比例之獎金（事實上，傳銷商若單純介紹1 人購買1 個骨灰罐成為會員，尚無其他累積業績時，似僅獲得推薦獎金8,000 元），則原判決以此認定慶云公司使其傳銷商以介紹他人參加為主要收入來源云云，似有未合，究竟此部分實情如何？允宜詳加查明。原審遽行判決，應認此部分事實認定，有與上開卷內證據資料未盡相符之證據上理由矛盾情形存在。

㈡應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379 條第10款定有明文；又證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查的違失。依前揭多層次傳銷管理法施行細則第6 條規定，多層次傳銷管理法第18條所稱之合理市價，其判斷原則，於市場有同類競爭商品或服務者，得以國內外市場相同或同類商品或服務之售價、品質為最主要之參考依據（即「主要標準」），並輔以比較多層次傳銷事業與非多層次傳銷事業行銷相同或同類商品或服務之獲利率，以及考量特別技術及服務水準等因素（即「輔助標準」），綜合審酌。顧名思義，當應先以「主要標準」，作為主要衡酌事項，再以「輔助標準」，作為輔佐因素，兩相交融、綜合判斷，當無捨「主要標準」，而逕就「輔助標準」判斷。換言之，如尚未完全以「主要標準」判斷，即參酌輔助標準之一，而為認定，即有未合，應有查證未盡之違失。原判決雖以市場上同樣以骨灰罐為傳銷商品之傳銷事業，尚有勝岳國際有限公司（下稱勝岳公司）、義山生活事業有限公司（下稱義山公司）、繫情事業股份有限公司（下稱繫情公司）、龍寶生命禮儀股份有限公司（下稱龍寶公司）與萬寶開發顧問股份有限公司（下稱萬寶公司），上揭5 公司所陳報予公平會之骨灰罐售價，其中勝岳公司、義山公司售價低於被告慶云公司，另繫情、龍寶、萬寶等3 家公司售價高於被告慶云公司，且被告慶云公司自行訪價結果，市面上骨灰罐售價從4 萬元至188 萬元不等，但因上揭5 公司販售之骨灰罐材質（琉璃、琥珀等），顯與被告慶云公司販售之白玉珍珠骨灰罐、白瓷骨灰罐有所差異，實難等量齊觀謂為相同或同類商品（即無法以此為有利於被告等之認定依據）等旨（見原判決第30、31頁）。然上訴人等在第一審中，已主張並提出市場上數十個同類材質之白玉骨灰罐，其價格在40,000元至220,000 元之間，有各廠商網頁資料、骨灰罐照片等可憑（見第一審卷一第198 至200 頁、卷二第44至46、133 至141 、273 、274 、279 至281 、292 頁背面、297 、301 、302 、306 頁背面、308 、310 頁），原審似未考量上揭卷附資料，以致未以國內市場相同或同類商品之售價為主要參考依據，亦未說明不予採納之理由，卻僅參酌屬於輔助標準之與商品成本有關之「獲利率」，逕為認定（見原判決第29頁），似有未合，非無查證未盡之違失。

㈢事實審法院未於審判期日，就被告否認犯罪所為有利的辯解事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，觀諸刑事訴訟法第310 條第2 款、第379 條第14款上段規定，自屬於法有違，難昭折服。原判決雖以被告慶云公司的骨灰罐成本，僅占銷售價格之4.3%，明顯低於公平會於101 年多層次傳銷事業經營發展概況調查結果報告，所顯示傳銷事業「進貨成本」占「銷售價格」平均比例26.91%（係依363 家多層次傳銷事業資料計算），認其「獲利率」甚高，自非基於以合理市價推廣、銷售產品而獲利等旨（見原判決第29至31頁）。惟觀諸上揭調查結果報告，既未區別商品種類，似與多層次傳銷管理法施行細則第6 條規定，應以市場相同或同類商品之售價為判斷基礎不合，則原審逕憑此報告而為認定，是否適宜？即非無疑；又證人即臺灣省葬儀商業同業公會聯合會理事長陳英春於第一審中，證稱：慶云公司的白玉（空）材質骨灰罐，進貨成本約為10,000元等語（見第一審卷二第251 頁背面），並有該聯合會鑑定系爭扣案之白玉（空）骨灰罐（價格10,000元）、白瓷（空）骨灰罐（價格3,600 元）價值之函文可憑（見第一審卷二第100 、101 頁），似與原判決認定被告慶云公司所販售之白玉珍珠骨灰罐、白瓷骨灰罐之進貨成本僅為1,000 元、1,580 至1,680 元乙情不同。性質上，此部分似屬有利於上訴人等之證據，原判決卻以公平會上揭調查結果報告，及其他公司發票資料、採購合約書等不利於上訴人等之證據，而為論斷，置上揭有利於上訴人等之證據於不顧，並未說明如何不可採納的理由，尚欠允洽。

四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查的事項。原判決上述之違背法令影響於事實的確定，本院無可據以為裁判，應認原判決具有撤銷發回更審的原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭