最高法院107年度台上字第615號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第615號

上訴人

黎燕輝

選任辯護人

汪團森律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年12月6日第二審更審判決（106年度重上更㈡字第3號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第11629、16632號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人黎燕輝部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯、連續犯等規定，從一重論處上訴人共同連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑5 年，褫奪公權3 年及為相關追繳沒收、抵償之諭知。固非無見。

二、惟查：

（一）貪污治罪條例第6條第1項第4 款之公務員違法圖利罪，除公務員對於其主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立。而此所謂「利益」，依該條款立法理由說明，係指一切足使圖利對象（包括本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之。至公務員圖利對象所收回之成本、稅捐及費用部分，原即為其所支出，非無償取得之不法利益，應不在所謂不法圖利範圍。又此項不法利益之數額，攸關該圖利罪之行為人有無貪污治罪條例第12條第1 項減輕其刑規定之適用，及犯罪所得沒收範圍之確定，事實審法院對之自應依職權加以調查、審認。依原判決認定之事實，上訴人與葉榮華、鄭國武（以上2 人均已死亡，分別經第一審、原審判決不受理）以其事實欄一之（一）至（四）所示圖利犯行，共計不法圖利自己新臺幣1,255萬4,130元等情（見原判決第5 頁）。其理由內就此並說明上訴人、鄭國武與有共同犯意聯絡之葉榮華，對於主管、監督之事務，明知違背法令，而以原判決事實欄所載之手法，使上訴人得以藉由頂新清潔工程有限公司（下稱頂新公司）、超捷環工股份有限公司、有蓄環保工程有限公司（以上3 家公司，合稱頂新等3 公司）名義，取得臺灣省建設廳所屬大園工業區管理中心（精省後改由經濟部工業局管理，下稱大園工業區管理中心）之垃圾清運採購案，直接圖自己之不法利益（因係藉由該等公司名義，利益實際係由上訴人、鄭國武取得，應認其等是自己直接取得利益，而非第三人），並因而取得上述利益。上訴人、鄭國武透過頂新等3 公司名義取得垃圾清運採購案，勢需支出成本，如人事、購車等，如其借用頂新公司牌照尚需支付稅金，但扣除成本以計算實際獲利，至少於本件事實上根本不可能，且此涉及扣除之基準與範圍而異。況本案之廢棄物係非法囤積於上訴人老家之地，與一般正常廠商為取得堆置處理廢棄物之合法場地須支出高額成本之情形，截然不同，此一以自家土地非法囤積廢棄物之作為，既非合法，自不能與一般廠商之合法處理廢棄物所需之成本相比擬，要無應計算之成本之可言（見原判決第36、37頁）。則原判決上開理由既認上訴人以非法方式取得垃圾清運標案，並為此須支出人事、購車等成本，卻又以其扣除成本以計算實際獲利，涉及扣除之基準與範圍而異，乃認於本件事實上根本不可能，即應無計算之成本可言，此項影響於上訴人不法圖利金額認定之理由論斷，不無前後矛盾情形，自屬判決違背法令。

（二）判決所記載之主文、事實與理由，彼此相互牴觸者，即屬判決理由矛盾，其判決為當然違背法令。又刑法所稱之公務員，民國95年7月1日施行之刑法第10條第2項第1款規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。」前者係身分公務員，後者則為授權公務員，二者尚屬有別。本件原判決關於上訴人具有公務員身分之認定，於其事實欄先稱：上訴人於82年至85年間，任大園工業區管理中心副主任，為修正刑法第10條第2項第1款後段所定之其他依法令從事於公共事務而具有法定權限之公務員（見原判決第1、2頁）。惟於理由欄則謂：上訴人為該中心副主任，負責襄理全工業區之各項業務及所屬污水處理廠之運作，合於修正刑法第10條第2項第1款依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之規定，係身分公務員（見原判決第35頁）。原判決前揭事實、理由之記載，對於上訴人究係授權公務員、身分公務員，其認定、說明，前後不一，有判決理由矛盾之違法。

（三）刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日及105年6 月22日修正公布，並均自105年7 月1日施行。又貪污治罪條例第10條關於追繳、追徵之相關規定，亦於105年6月22日修正公布，予以刪除，並自同年7月1日施行。刑法施行法第10條之3第2項復明定：「105年7 月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」本件上訴人犯圖利罪之所得，屬於其所有者，依前揭說明，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決於其主文第2 項諭知「所得財物……，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。」（見原判決第1 頁），及其理由甲、肆之二所為相同意旨（見原判決第48頁）之記載。其中關於追繳、抵償部分，難謂適法。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人部分，仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭