最高法院107年度台非字第17號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 107年度台非字第17號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

杜棟樑

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）中華民國95年6 月13日第一審確定判決（95年度訴字第800 號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第1326號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303 條第1 款所明定。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為初犯、五年內再犯及五年後再犯。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依該次修正後之規定，於初犯及五年後再犯二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。二、查被告前因施用毒品案件，經依原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於89年8月5日強制戒治期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第576 號為不起訴處分確定；有上開不起訴處分書、在監在押紀錄表及全國刑案資料查註表可稽。本件被告於95 年1月25日下午5時許，在其臺北縣中和市○○路00巷00弄00○0號5 樓頂樓加蓋之居所，以海洛因摻入美那水用注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次，另於同日下午3 時許，以其所有之吸食器點火燒烤之方式，在上址施用第二級毒品安非他命一次，分別犯本件施用第一級、第二級毒品二罪，係在前開89年8月5日強制戒治期滿執行完畢釋放五年後再犯，且前開強制戒治期滿執行完畢釋放五年內，被告並無再犯施用毒品罪之情事；揆諸首開說明，本件檢察官應向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，始屬適法。乃原署檢察官不察，逕向原審法院提起公訴，原審法院亦疏未注意，遽為論罪科刑之實體判決，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第 441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：

㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303 條第1 款所明定。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依該次修正後之規定，於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。

㈡、被告杜棟樑前因於88年間因施用毒品案件，經原審法院（即臺灣板橋地方法院，現更名為臺灣新北地方法院）裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於89年8 月8 日強制戒治期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第576 號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治處分執行完畢釋放5 年後之95年1 月25日下午5 時許及同日下午3 時許，先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次，而犯本件施用第一級、第二級毒品二罪，經原審法院分別處以有期徒刑10月及6 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定。此有上開不起訴處分書、在監在押紀錄表、刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。是被告分別所犯本件施用第一級、第二級毒品二罪，係在上開強制戒處分執行完畢釋放5 年後再犯，且於上述強制戒治執行完畢釋放五年內，並無再犯施用毒品罪之情事；揆諸首開說明，本件檢察官應向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，始屬適法。乃檢察官不察，逕向原審法院起訴，原審法院亦疏未注意，遽為論罪科刑之實體判決，自有適用法則不當之違背法令。

三、案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另為不受理之諭知，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款、第303 條第1款，判決如主文。

最高法院刑事第一庭