最高法院108年度台上字第1502號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第1502號

上訴人

林永欽

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年8 月15日第二審判決（107 年度上訴字第 537號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第23531 號，105 年度毒偵字第6772號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人林永欽有原判決事實欄二、㈠所記載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於此部分不當之判決，改判仍依想像競合之例，論以施用第一級毒品罪刑，暨諭知沒收（銷燬）；另維持第一審就原判決事實欄二、㈡所論處上訴人犯販賣第一級毒品未遂罪刑，暨諭知沒收銷燬之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、本件上訴意旨略以：

（一）原判決以證人即承辦員警許中瑋證述並未就綽號「阿弟仔」吳紹誠販賣毒品給上訴人部分移送，即認上訴人之毒品來源並非吳紹誠，惟許中瑋已經於原審證稱：上訴人曾以微信之方式提供「火球」與另一位共犯之毒品上游相關資料給伊，事後有查獲到一位年輕共犯，但「火球」部分沒有，因上訴人明確指出此年輕人為共犯才能事後查獲到等語。依上開許中瑋之證詞，及本案卷內之新北市政府警察局林口分局函文與所附林永欽之調查筆錄、指認照片、微信對話紀錄與吳紹誠之前科紀錄表等資料，可知上訴人指認上游「火球」之另一位共犯即綽號「阿弟仔」之吳紹誠，而吳紹誠即為每次接送「火球」前往交易之人。上訴人之指認、供述，亦與另一個跟「火球」買毒之人所述相符。原審對於有利上訴人之前揭證詞，未予以注意，且其所供出之上游，並非故意虛構或有顯不合理之處，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定予以減刑，自有不適用法則之違法。

（二）依證人即查獲員警鄭文傑原審證稱：搜索過程中上訴人並未說他有海洛因磚，且從當時在車內副駕駛座腳踏墊上之手提袋外觀、顏色、氣味無法判斷、確認裡面是什麼，伊就詢問上訴人那是不是毒品，他有點頭。因為打開手提袋當下真的看不出來是什麼，伊只知道可能是毒品，但不知道是什麼，因為外觀沒有夾鏈袋、玻璃球、吸食器，只是一塊東西看不出來是什麼。再據另一位證人即到場支援之員警李威霆於原審所證稱：伊從手提袋外觀、顏色、氣味無法判定是什麼東西，是在鄭文傑詢問上訴人那是什麼物品而經其坦承是毒品後，伊才知道那是毒品等語。自上開鄭文傑、李威霆之證詞可知，搜索當時尚未發覺該手提袋內即為海洛因磚，係經上訴人告知後員警方始知悉。故上訴人所涉第一級毒品部分，應符合自首而有減刑之適用。原判決僅以鄭文傑所謂之「上訴人為毒品之治安顧慮人口」、「神情呆滯」、「神色怪異」等主觀之臆測，即認員警當時已發覺上訴人持有海洛因磚，而不符自首未予減刑，亦有不適用法則之違法。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。按毒品危害防制條例第17條第1 項規定之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之。亦即必以上訴人先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之。倘上訴人所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因上訴人之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與上訴人自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。原判決已於理由三、㈥、⑵⑶說明：上訴人自其為警查獲至原審於民國107 年 3月12日行準備程序時，從未提及曾於105 年8 月3 日向綽號「火球」購得扣案之第一級毒品海洛因時，尚有其他共犯在場並參與，僅供述毒品來源為綽號「火球」之男子。再參諸許中瑋於原審審理時證稱：甫查獲上訴人時，其提供毒品上游是綽號「火球」之人，後續才說「火球」還有1 個共犯會載他到現場交易，伊透過網路通訊軟體「微信」將照片傳送給上訴人指認，上訴人有指認出該名共犯（即吳紹誠），但該名共犯因販賣毒品給別人而移送偵辦，就本案販賣毒品給上訴人部分，並沒有移送，也沒有認定本案上訴人的毒品來源是吳紹誠，並有新北市政府警察局林口分局刑事案件報告書在卷可稽。「吳紹誠」於107 年3 月30日經警移送販賣毒品等相關犯行，其販賣（交付）對象，並未包括上訴人，且上訴人迄107 年4 月6 日製作警詢筆錄始供出本案販賣之毒品來源包含「吳紹誠」，已在吳紹誠為警查獲（107 年3 月30日）之後，即無因上訴人之供出而查獲情事，且本案上訴人施用第一級毒品海洛因之時間為105 年8 月3 日凌晨3 時許，其施用毒品之犯罪時間，在時序上顯早於上訴人供稱105 年8 月3 日上午9 時許向綽號「火球」之人購買第一級毒品海洛因，上訴人自不符毒品危害防制條例第17條第1 項應減輕或免除其刑之規定等旨（見原判決第11至13頁）。經核原判決關於此部分之採證認事及用法，並無違反證據法則、判決不適用法則之違法。上訴意旨㈠執此指摘原判決此部分違法，洵非上訴第三審之適法理由。

（二）刑法第62條前段雖規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」惟其所規定之自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。茲所謂發覺，並不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺。原判決已於理由三、㈦說明：依鄭文傑、李威霆所述上訴人因違規臨時停車，鄭文傑上前盤查得悉其為毒品之治安顧慮人口，復見上訴人眼神呆滯、神色怪異，基於過往查緝毒品案件經驗，合理懷疑上訴人有施用毒品情事，而在支援警力到場，徵得上訴人同意後，搜索其駕駛車輛，因之查獲本件扣案第一級毒品海洛因，顯非上訴人主動告知或交付予員警扣押，與自首之要件不符，無從適用自首之規定減輕其刑之旨（見原判決第13至15頁），經核與卷內資料相符。上訴意旨㈡就原判決已論斷說明之事項，仍執前詞，再為爭執，並非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人所犯上開施用第一級毒品罪部分，其上訴既不合法，而從程序上駁回，則與該罪有想像競合犯關係之施用第二級毒品之輕罪部分，已無從併為審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭