最高法院108年度台上字第2120號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2120號

上訴人

李文誠 男民國00年0月00日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000

　　　　　　　　　　住高雄市○○區○○路00巷0號

　　　　　　　　　 （現在法務部矯正署高雄第二監獄燕巢分

　　　　　　　　　　監執行）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年10月4 日第二審判決（107 年度上訴字第818 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第6313號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人李文誠有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而維持第一審論以上訴人如原判決附表（下稱附表）一所示販賣第一、二級毒品罪刑（販賣第一級毒品部分累犯、處有期徒刑8 年），及定應執行刑為有期徒刑10年6 月，暨諭知沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：原判決以上訴人所為構成毒品危害防制條例所規定之販賣行為，實有過度擴張解釋販賣之涵意，因上訴人並未獲利，故本件應僅構成轉讓毒品，原判決逕予維持第一審所論之販賣罪刑，有適用法則不當之違法。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人有於附表一各編號所示之時間、地點與證人即購毒者劉志逢聯繫見面，並各交付如附表一所示之海洛因、甲基安非他命及收取如附表一所示之各金額等部分自白，並佐以劉志逢之證詞，及通訊監察書、電話附表、附表二所示之通訊監察譯文等證據資料，認定上訴人有附表一所記載之犯罪事實，對於上訴人否認販賣等辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式觀察，並無上訴人所指摘違背證據法則或適用法則不當之違法情形存在。

（二）按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之。原判決本此見解，認定上訴人意圖營利而販賣第一、二級毒品，已於事實欄明白認定，且在理由貳、二、㈡敘明：上訴人與劉志逢3 次毒品交易，均係由上訴人接受劉志逢提出購買毒品之要約，並事先或同意事後收取價金，直接交付毒品，由其完遂毒品的交易行為，劉志逢與上游之伍水龍並無直接聯繫管道，縱上訴人所交付毒品是另向伍水龍取得，仍屬其自行販賣毒品之行為；且販賣毒品之刑責甚重，若無利可圖，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，上訴人實無甘冒重罪風險，販賣海洛因、甲基安非他命予劉志逢，是依經驗法則與論理法則判斷，堪認上訴人係藉由販賣毒品從中牟利等旨之其所憑證據及理由（見原判決第4至6頁）。原判決依此論以上訴人販賣第一、二級毒品罪刑，於法核無違誤。上訴意旨徒憑己意再事爭辯，而為不同法律之評價，並指原判決有適用法則不當之違法，自非依據卷內訴訟資料具體指摘之合法第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭