最高法院108年度台上字第2321號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2321號

上訴人

張閔勝

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年5月9日第二審判決（108年度上訴字第498號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第6710、7443號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決認定上訴人張閔勝有其事實欄（下稱事實欄）一之㈠所載如其附表（下稱附表）一編號1至3所示販賣含第三級毒品愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包（下稱第三級毒品咖啡包）予少年葉○○（年籍詳卷）共3次，及事實欄一之㈡所載販賣第三級毒品咖啡包未遂之犯行，因而撤銷第一審關於附表一編號1至3部分之科刑判決，改判分別論處上訴人如附表一編號1至3所示之販賣第三級毒品共3 罪刑及為相關沒收之宣告；另維持第一審論處上訴人犯販賣第三級毒品未遂罪刑及為相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴；並就撤銷改判及駁回上訴部分，定其應執行刑為有期徒刑4年4月。已載述調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略稱：伊已主動供出毒品來源為「葉家軒」，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑。

四、惟按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決已敘明上訴人固陳稱其為警查獲後，已主動供出毒品來源係「葉家軒」，並詳細說明向葉家軒購買毒品之時間、地點、價金等，及提供相關臉書對話資料及匯款紀錄，以供警方查證等語，然警方迄今尚未能查緝「葉家軒」到案，業經第一審及原審多次函詢警方確認在案，有新北市政府警察局新莊分局民國107 年10月23日新北警莊刑字第1073449953號函、107 年11月13日新北警莊刑字第1073454666號函、108年3月12日新北警莊刑字第1083650706號函在卷可稽，是上訴人請求依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑，尚非有據。又依卷證資料，客觀上亦無從期待於原審法院辯論終結前，有依上訴人提供之資訊查獲其他正犯或共犯之可能，是原判決認無該條項之適用，於法尚無不合，並無上訴意旨所指之違法情形。

五、經核上訴意旨，係就原判決已論述明白之事項，仍憑己見，指為違法，並非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭