最高法院108年度台上字第2441號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2441號

上訴人

張世明

選任辯護人

葉慶媛律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國 107年9月19日第二審判決（106年度上訴字第2605號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第1572、1573、1574、1575、1576號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人張世明轉讓偽藥罪刑及沒收部分之判決，駁回其與檢察官在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。並對如何認定：上訴人轉讓之粉末或結晶狀愷他命（KETAMINE），既非經衛生福利部核准登記含愷他命成分之第三級管制藥品注射液製劑，且無證據證明係其自國外走私輸入之禁藥，應屬非法製造，係未經核准擅自製造之偽藥等旨，已依據卷內資料予以論述及說明。所為論斷，並無認定事實未憑證據之情形，亦無採證違法、調查未盡、適用法則不當或判決理由不備之違誤。

三、未經核准，擅自製造之藥品，即係偽藥。藥事法第20條第 1款定有明文。上訴人既自承所轉讓者乃第三級毒品愷他命，則原判決認其明知該愷他命係非經合法製造之管制藥品，進而認其明知所轉讓者係偽藥，即無不合。又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。上訴人轉讓愷他命之行為，原判決已說明藥事法第83條第1 項轉讓偽藥與毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品間，具法規競合關係，既擇一適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則上訴人縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑之餘地。

四、本件警方係至新加坡汽車旅館226 號房實施臨檢，當場查獲現行犯之上訴人及同案被告黃梓軒、陳昱瑋、黃煜皓、王笙（以上4 人業經原審維持第一審之無罪判決確定在案），逕行逮捕，並附帶搜索扣押上開愷他命及吸食器等物，有新北市政府警察局三重分局大有派出所警員之職務報告、現場圖、刑案現場照片、搜索暨扣押筆錄及執行逮捕告知本人通知書在卷可憑，從形式上觀察，並無違背法令之處。上訴人於審理中從未爭執上開搜索、扣押之證據能力，原審援引為其自白之補強證據，核與卷證資料並無不合。又本院為法律審，無從調查事實，上訴人於上訴本院後，始泛詞主張本件員警所為附帶搜索不合法，致扣押之愷他命及吸食器具等物無證據能力，應予以排除云云，尤非適法之第三審上訴理由。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：其所犯轉讓第三級毒品愷他命行為，原審未適用毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪名論處，並依同條例第17條第2 項規定減輕其刑，遽論以藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，要屬違法；復謂：本件警方所執行附帶搜索，係無令狀之不合法搜索，其扣押之物應無證據能力，亦屬違法等語。經核係憑持己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使，任意爭執，或非依據卷內資料執為指摘警員之搜索扣押程序違法，難謂已符合法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭