最高法院108年度台上字第2877號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2877號

上訴人

林正二

選任辯護人

李漢中律師

選任辯護人

陳漢笙律師

選任辯護人

何姿穎律師

上訴人

蔡啟塔

選任辯護人

蕭仰歸律師

上訴人

宋家興

選任辯護人

蔡瑞煙律師

上訴人

徐文保

選任辯護人

蔡世祺律師

　　　　　　賴彥杰律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年6 月18日第二審判決（104 年度原上訴字第15號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署100年度偵字第11952、13295、16009、16928、18848、20104、23167、25817號、 102年度偵字第5060號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表〈以下所載附表均指原判決之附表〉一編號5及附表四編號1之林正二、徐文保與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣）部分

一、本件原判決就附表一編號5及附表四編號1之上訴人林正二、徐文保與公務員共同收取回扣部分，撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，論處林正二、徐文保（下稱林、徐2 人）與公務員共同犯經辦工程收取回扣罪刑（各處有期徒刑13年10月及14年10月）及依法宣告褫奪公權並為沒收（追徵）之諭知，固非無見。

二、惟按，科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以論罪科刑；其所載事實、理由與所宣告之主文，尤必須互相一致，若僅於判決主文宣告其罪刑，而事實欄未明確認定，判決理由亦未敘明所憑之依據及認定之理由，其主文宣告即失其根據，而與法定程式不符，其判決即難謂合法。原判決犯罪事實欄二㈡即臺東縣大武鄉公用工程部分，判決主文諭知林、徐2人與公務員共同犯經辦工程收取回扣罪 （即附表一編號5及附表四編號1部分）。亦即認林、徐2 人均非經辦公用工程之公務員，但與其他經辦公用工程之公務員共同收取回扣。惟原判決事實欄記載：擔任大武鄉鄉長機要秘書、具法定職務權限公務員身分之吳舜安，與吳夏萍及林、徐2 人，共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，共同著手內定廠商以分配收取工程回扣等事宜（見原判決第4 頁㈥、第20頁），雖認吳舜安係具法定職務權限之公務員，然就吳舜安是否係經辦上開公用工程之人，並未明白認定；原判決理由所載：不具經辦公用工程身分之林、徐2 人與有該等身分之吳舜安共同犯本案之罪，為共同正犯云云，亦未說明其所憑之依據（見原判決第203、205頁），即有判決主文與事實、理由矛盾，及判決不備理由之違法情形。況吳舜安係鄉公所之機要秘書，起訴書及第一審判決，均認本件工程之經辦人係大武鄉鄉長吳仲民，林、徐2 人及吳舜安均不具該等身分，僅係與吳仲民共犯之人（見起訴書第23頁、第一審判決第256、259、263 頁）。何以吳仲民被訴此部分經第一審判決無罪後，吳舜安即成為有身分之人，尚有未明。就此形式上有利林、徐2 人之事項，原判決未予釐清，逕就此部分論處林、徐2 人前開罪刑，自有調查證據職責未盡之違法情形。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，已影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否或刑之量定是否妥適之判斷，無可據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。有關林、徐2 人交付秘密資訊圖利，而與前述有罪部分有想像競合關係，經原判決不另諭知無罪（原判決第220頁以下）部分，應一併發回。

貳、上訴駁回（即附表一編號1至4、編號6至9林正二；附表二蔡啟塔；附表三宋家興；附表四編號2至4徐文保）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人林正二、蔡啟塔、宋家興、徐文保違反政府採購法或收取回扣之犯行均已明確，除前述壹. 撤銷發回部分外，撤銷第一審關於林正二、蔡啟塔、宋家興、徐文保部分之科刑判決，改判仍論處林正二、蔡啟塔、宋家興、徐文保犯附表一至四所示罪刑（均處有期徒刑），除依法宣告褫奪公權並為相關沒收（追徵）之諭知外，並均改定其應執行刑。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，均有卷存證據資料可資覆按（原判決犯罪事實欄〈下稱犯罪事實〉二㈠1 徐文保被訴違反政府採購法部分，經原審另案論處罪刑，上訴本院後，經本院駁回上訴，已告確定；犯罪事實二㈠2至4、二㈣關於徐文保部分，另案上訴於本院審理中）。

三、林正二、徐文保、宋家興、蔡啟塔之上訴意旨略以：

㈠林正二部分

1.徐文保於第一審主張其偵查中之陳述，係受調查人員及檢察官以脅迫、利誘及疲勞訊問等不正方式取得，係詢問中間在外抽菸時遭調查人員以長期羈押威脅逼迫取得。原判決未為任何調查，僅以法院勘驗調查人員之詢問（下稱警詢）錄音結果未見不正詢問為由，認徐文保之抗辯並無實據，甚至將自白任意性之舉證責任轉嫁於林正二，並予採認，自有判決不適用法則或適用不當之違背法令。

2.調查人員於詢問趙健達、吳夏萍前，先安排趙、吳2 人私下會面，且未依規定全程錄音、錄影，其後始依協議內容作成筆錄。依常人智識、經驗，該等私下約談，定與本案事實相關，甚且對之有脅迫利誘等不利其他被告之協議；趙、吳 2人嗣於初審時亦不否認受脅迫、利誘，足見警詢筆錄不具任意性；趙、吳2 人嗣於檢察官訊問時，渠等受調查人員脅迫影響之狀態仍持續，檢察官所取得之第二次陳述，仍難謂具任意性。況監察委員之調查報告，已敘明趙健達之偵查中陳述，係以不正訊問方法取得，筆錄係詢問人自行解讀整理而成，甚至係自行修改後再予趙健達簽名，更係先行溝通後始製作筆錄，而未經全程錄音錄影；其中法務部臺中市調查處（下稱臺中市調處）安排吳夏萍與趙健達於詢問室外私下會面商討案情，更係違反正當法律程序，而不具證據能力。原審既未調查陳述是否具任意性，復以證人未曾為不正訊問抗辯為由，推導出證言具任意性及真實性之結論，其推論邏輯殊有謬誤，原審逕採渠等之陳述為證據，自有應調查證據未予調查之違法情形。

3.原判決認林正二與徐文保及相關鄉鎮市長或承辦人等，共同收取回扣，係援引18位證人共31份筆錄為據。惟其中僅有徐文保之民國100年9月14、30日之偵查筆錄（下稱二份偵查筆錄）曾表示林正二知悉徐文保於本案收取回扣，且語氣顯帶有猜測意味；其餘各證人之陳述，均未提及渠等與林正二曾經談及回扣成數或收取回扣。原判決就犯罪事實二㈠1至4及二㈣部分之理由說明，概以證人或同案被告已認罪，且相關證人與林正二無何恩怨、無入罪林正二可能為由，為不利林正二之認定，已有判決理由矛盾之違法；二份偵查筆錄是否足以認定林正二知悉徐文保等人有收取回扣，亦有疑問。其次，徐文保於二份偵查筆錄之前，於警詢或檢察官訊問時，均稱林正二不知徐文保收取回扣；依其100年4月6、13 日筆錄，更可見徐文保之警詢筆錄，因問題不清，致筆錄所載與其意欲表達真意有所出入，而與事實不符。至於徐文保於二份偵查筆錄改稱林正二應該知道云云。徐文保已於第一審證述其係因後續偵訊受不正訊問之壓力而改變證言。則二份偵查筆錄是否有證據能力，顯非無疑；原審就前述4月6日及13日之筆錄之有利林正二之證據未予審酌，亦有違法。縱認徐文保未受不正訊問，然衡酌常理，距離案發時間越近所做出之證言應更為正確，足證林正二與其他同案被告間並無何犯意聯絡、行為分擔。原判決竟不採徐文保有利林正二之各次陳述，亦未說明其理由，逕採認二份偵查筆錄，且未說明何以離案發較遠之筆錄為可信，顯有判決違背經驗法則及不載理由之違誤。

4.原判決既認林正二係因無力支付業務所需始生收取回扣之動機，又認林正二之收入縱足以支應相關開銷，仍與是否收回扣無必然關係云云。就林正二預見並容忍徐文保收取回扣，係為支應相關開銷抑另有其他目的，並未敘明理由，且相互矛盾。況林正二之年薪約新臺幣（下同）350 至362 萬元，平均每年開銷約208 萬餘元，何須與徐文保共同收取回扣？其次，依莊林素貞、趙健達、蔡啟塔、饒瑞逸及徐文保等人之相關證述，可知林正二於「屏東縣崁頂鄉公用工程」、「屏東縣南州鄉發包公用工程招標案」及「花蓮縣花蓮市發包公用工程招標案」部分確無主觀犯意。原判決未說明林正二之主觀犯意及動機，亦有理由不備及理由矛盾之違誤。

5.原判決僅以林正二曾與請託協助爭取補助經費之相關人員會面，並將相關機關之覆函交由徐文保辦理，即認其與同案被告間有犯意聯絡。然立委接受地方鄉鎮市首長或地方民意代表請求爭取經費，合於法治及服務鄉民之職責，不能等同知悉徐文保收取回扣；且立委日理萬機，需將部分業務轉由國會助理辦理；徐文保於立法院外另租辦公室，並曾表示其均係用林正二名義發函予各單位；再依鄧允得、謝欣怡、戴德賢、唐郁芳等人之證述，可知渠等與徐文保會面地點多在該租用之辦公室。則林正二何能知悉徐文保收取回扣？證人所述請求爭取經費時均係交由徐文保處理等情，亦與立委職務繁忙相符。原判決竟以臆測方式為不利林正二之認定，有悖經驗法則並有理由不備之違法。

㈡徐文保部分

1.犯罪事實二㈢1 即花蓮市美港段垃圾場綠化工程部分，原判決認徐文保與任昜暻有共同收取工程回扣之犯意聯絡。然依徐文保、任昜暻、饒瑞逸、宋家興之陳述，可知徐、任2 人之合作協議僅在於協助爭取補助款，並約定工程獲補助後，任昜暻應給付一定成數之綁標材料之利益予徐文保，至於事後花蓮市公所（下稱公所）之標案過程、或是否打點公所人員，均由任昜暻自行處理，與徐文保無關，其亦不干涉。且任昜暻並非為徐文保轉交金錢予公所之宋家興；其依慣例、潛規則交付20萬元予宋家興，亦未告知徐文保，自無從遽論徐文保與任昜暻或其他共同被告共同收取回扣之犯意聯絡，此均為有利於徐文保之證據，更攸關徐文保有無共犯之犯意聯絡及是否共同收取回扣之法律判斷，原判決未調查、釐清徐文保與任昜暻之謀議範圍，即有調查證據職責未盡及判決理由不備之違法。

2.犯罪事實二㈢2 火車站前觀光遊憩中山公園規劃設計委託案、犯罪事實二㈢3 花蓮市沙灘排球場、籃球場興建場計畫部分，原判決認徐文保與蔡啟塔、饒瑞逸、宋家興有共同收取回扣之犯意聯絡，然亦認徐文保與任昜暻、趙健達等人之合作關係，僅係「支付工程回扣予林正二、徐文保等人」；再依徐文保、蔡啟塔、饒瑞逸、宋家興、趙健達之陳述，可知徐文保與公所人員或蔡啟塔等並未謀議內定得標廠商及收取回扣；有關後續工程之投標及是否打點公所人員，均係趙健達為利驗收、施工或使請款能夠順利而自行決定，其交付回扣予公所人員是否在合作範圍，徐文保是否涉入，即應依證據認定，並敘明其得心證之理由。且趙健達被訴犯罪事實二㈢2 部分，業經第一審認其非為徐文保代收受後轉交回扣予宋家興，而無罪確定，自無從率論徐文保係收取回扣之共同正犯。原判決漏未審酌上情，將徐文保、趙健達二人之行為割裂，僅論處徐文保收取回扣罪，造成徐文保、趙健達二人雖同屬原判決一再強調之上、下分工集團，2 人卻有不同判決結果之矛盾，自有理由不備及矛盾之違法。

㈢宋家興部分

1.犯罪事實二㈢1 部分，依任昜暻於100 年7 月26日、同年 8月25日於偵查之證述，可知任昜暻就其取得之70萬元回扣之來源，所述互有差異、矛盾。且任昜暻稱許𥿹畯交付其50萬餘元現金，加計其原積欠許𥿹畯之10餘萬元，合計70萬元為回扣款。然許𥿹畯於100 年8 月5 日偵查時供稱任昜暻目前仍積欠其10餘萬元等語。則任昜暻若以其積欠許𥿹畯之欠款10餘萬元抵付許𥿹畯應交付之回扣款，即不會尚有積欠。何況任昜暻如原有前述積欠，當手頭吃緊、缺錢孔急，何能在許𥿹畯僅交付50萬元現金情形下，另有款項，而支付40萬元予徐文保及交付20萬元予宋家興，其陳詞與經驗法則有違。其次，饒瑞逸於第一審均以「應該是」「或許他是」「可能」為陳述主軸，係屬臆測之詞，不得作為證據；且其就任昜暻交付回扣予宋家興之經過或如何知悉，於100年7月26日及103年3月31日之證述相互矛盾，原審逕採渠等之證述作為證據，有違經驗、論理法則及理由矛盾。

2.犯罪事實二㈢2部分，趙健達先稱其僅交付工程決標價50%給徐文保，由徐文保負責處理公所回扣事宜；嗣改稱交付工程決標價45%即45萬元予徐文保，徐文保再交其10 萬元現金由其親至公所秘書室交付10萬元予饒瑞逸各等語，前後陳述矛盾。其次，趙健達於第一審仍肯認其於偵查中所述即交付10萬元予饒瑞逸。且趙健達係行賄者，行賄何人不須有立場考量而為不實之指述。就此，饒瑞逸則稱10萬元係趙健達交付予宋家興，而與趙健達所述有異。且饒瑞逸於本案有刑責輕重之考量及污點證人恩惠之得否，甚至與蔡啟塔、宋家興有政治恩怨，而有不實陳述之可能。原判決僅寥寥數語即採信饒瑞逸之證述，於經驗法則有違，亦有理由不備之違法。

3.犯罪事實二㈢3 部分，依饒瑞逸之證述，可知其先稱未收受趙健達任何金錢，嗣改稱趙健達交付一包東西，其未檢視內容，僅估計約十萬元云云。惟趙健達既未告知是何工程之金錢，饒瑞逸竟向宋家興稱係沙灘排球場之金錢，供述前後矛盾，亦與常情有違，且多是臆測之詞，可見其證述不實。再對照趙健達證稱籃球場及沙灘排球場之工程回扣，係由戴德賢支付予饒瑞逸等語，亦明顯與饒瑞逸所述不同。原判決指宋家興收受饒瑞逸轉交之工程回扣17萬元，即與證據未符。

4.犯罪事實三部分，游振魁、陳淑芬於警詢及偵查中，均未提及饒瑞逸參與其中；依饒瑞逸之證述，亦可知其關於此部分工程之陳述係聽說、臆測之詞；游振魁、陳淑芬於審理時之證述，亦明顯與渠等在警詢及偵查中之陳述不同，且2 人所述相互矛盾，而不能採信；饒瑞逸於本案更有卸責他人以求免刑之動機。原判決無視饒瑞逸之證述與既存事實不合，仍予採信，與證據法則有違；陳淑芬於警詢及偵查時受不正、誘導訊問；游振魁、陳淑芬就如何得知該採購案訊息之相關證述亦相互矛盾，原判決逕予以採信，有悖證據法則。

5.犯罪事實三部分，游振魁、陳淑芬均未指稱宋家興以外之公務員涉及此部分工程；饒瑞逸之證述則係傳聞而來，所述亦無法證明具有公務員身分之自己或他人，曾與宋家興就此部分共同實施犯罪；蔡啟塔更矢口否認有不法犯行。亦即，並無證據證明不具公務員身分之宋家興與具有公務員身分之蔡啟塔或與其他公務員共同犯罪，自無貪污治罪條例之適用，原判決此部分之證據採擷未當。

㈣蔡啟塔部分

1.原判決採為認定蔡啟塔與宋家興等人有罪之證據資料（詳後述），何者係以文書之內容作為待證事實之證明，而屬於書面陳述，何者係以文書之外觀存在作為待證事實之證明，而為物證，完全未予調查、審認及說明，不但理由欠備，且無從就此部分適用證據法則之當否為審斷。

2.原判決就採為判決基礎之被告以外之人於審判外之陳述認有證據能力。惟所稱：「傳聞證據作成時之情況，核無違法取證之瑕疵」云云，或係供述是否具任意性，或屬刑事訴訟法（下同）第158條之4所稱：實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，有無證據能力之問題。原判決就該等供述證據，得否作為證據之理由論斷，或混淆了認定供述證據具備證據能力之一般要件及特別要件；或屬第158條之4所規範之問題，而與第159條之5之適用無關。原判決所稱：傳聞證據作成時之情況，無證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要云云，亦屬證明力問題。蓋不能以證據是否具充足之證明力，反推該證據有無證據能力，亦與第159 條之5第1、2 項之適用，不具關聯性。原審未綜合該等審判外陳述，製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障等，判斷作成時之狀況是否適當之法定必備要件，予以具體判斷，顯有適用第159條之5不當之採證違法。

3.原判決援引戴德賢與趙健達、徐文保間於96年10月24日之監聽譯文，作為認定蔡啟塔有犯罪事實二㈢3 事實之重要證據，惟該監聽譯文既未記載製作之年、月、日，亦未經製作人簽名，與法律規定之程式不合，原審採認已難認適法。縱認該等監聽譯文之瑕疵，得否為證據，係應由法院依職權判斷之事項，然原審就此未為任何調查、審認及說明，亦有應調查之證據未予調查及理由不備等違法情形。

4.原判決認蔡啟塔未參與收取回扣之犯罪構成要件行為之實行，僅為同謀共同正犯。惟原判決就蔡啟塔究係如何參與本案之謀議及謀議之範圍如何、如何推由其中部分之人實行等應嚴格證明之事實，並未於事實欄認定，其所援引之證據資料，不足供證明蔡啟塔犯罪事實之認定；理由內又未說明認定蔡啟塔係同謀共同正犯所憑之證據及其認定之理由，而有理由不備之當然違背法令。實則，蔡啟塔所參與者僅偕同饒瑞逸北上與林正二見面，請託後者協助爭取建設經費，洽談後即指定饒瑞逸為聯絡窗口，其時宋家興並未在場，蔡啟塔亦從未與林正二或其辦公室人員，及包商等人，談及收取回扣情事。依徐文保、林正二於原審之證述，亦可知蔡啟塔確實未與渠等就收取回扣有何謀議，亦無證據證明回扣交付蔡啟塔之證據。原判決不採徐文保、林正二有利蔡啟塔之證述，其理由與該2 證人之內容不符，亦有悖採證法則。犯罪事實三部分，係由游振魁交付20萬元予宋家興，與蔡啟塔無關；原判決所援引之游振魁、陳淑芬及饒瑞逸之證述，均不足以證明宋家興收取回扣與蔡啟塔有何謀議。原判決之採證難認適法。

5.原判決就犯罪事實二㈢1 部分，已認定蔡啟塔未實行收取回扣之犯罪構成要件行為；而徐文保、任昜暻、饒瑞逸係收取回扣之共犯，渠等不利於己或同時亦不利於蔡啟塔之證述，自不得作為認定蔡啟塔有罪之唯一證據；且該3 人之證述亦不得互為補強，更遑論徐文保、任昜暻皆未提及蔡啟塔曾參與此部分收取回扣之實行及謀議。至於原審執以補強之其他證據，僅有許𥿹畯、廖威駩等人之證述及扣押之筆記；惟渠等之證述，與蔡啟塔有關者均係傳聞自任昜暻或饒瑞逸，而屬與饒瑞逸之陳述具有同一性之「累積證據」；至扣押筆記，係廖威駩傳聞自任昜暻或許𥿹畯之事而為登載，皆難認具有證據能力。原審違反前開採證法則，自有違誤。

6.原判決就犯罪事實二㈢2 部分，已認蔡啟塔並未實行此部分收取回扣罪之犯罪構成要件行為，而徐文保、饒瑞逸係收取回扣之共犯，渠等不利於己或同時亦不利於蔡啟塔之證述，自不得作為認定蔡啟塔有罪之唯一證據，且2 人之證述亦不得互為補強。至於原審執以補強者，僅有任昜暻、趙健達等人之證述，惟渠等俱未提及蔡啟塔收取回扣，徐文保亦稱其與林正二並沒有與蔡啟塔等人共同商議內定得標廠商及收取回扣。至於饒瑞逸所稱趙健達交付回扣10萬元之過程，不但與其在100年6月22日偵查中之陳述迥異，復與趙健達之偵、審中證述相互牴觸，更遑論包商交付回扣乃違法之事，自應隱晦為之，饒瑞逸所述，顯然有悖常情及經驗法則，原判決採證法則之運用，於法有違。有關交付予宋家興回扣之數額，原判決比較後認饒瑞逸所述較趙健達所述可採，卻又未以其所援用之饒瑞逸之陳述作為認定之基礎，而仍採趙健達之陳述為認定之依據，自屬證據上理由矛盾。

7.原判決就犯罪事實二㈢3 部分，已認蔡啟塔並未實行收取回扣之犯罪構成要件行為；而徐文保、趙健達、饒瑞逸係收取回扣之共犯，渠等不利於己或同時亦不利於蔡啟塔之陳述，自不得作為認定蔡啟塔有罪之唯一證據，且該3 人之證述亦不得互為補強；徐文保、趙健達復均未提及蔡啟塔曾收取回扣，且均明指未與蔡啟塔等人共同商議內定得標廠商及收取回扣；原判決以不相適合之證據認定事實，已有證據上理由矛盾之違法。其次，饒瑞逸就賄款金額之陳述前後不一，與趙健達所述係交付17萬元云云，亦不一致，此攸關賄款及沒收之數額、以及2 人證言之憑信性。原審未予調查、釐清，併採納兩相抵觸之證詞，亦有證據上理由矛盾之違法。又原審執以補強之戴德賢之證述，並未提及蔡啟塔有否收取回扣，所述關於交付回扣打點公所人員部分，更係傳聞自趙健達，而與趙健達之證述屬具同一性之累積證據，應非適法之補強證據；更遑論徐文保、趙健達及戴德賢之陳述，均不足以證明蔡啟塔收取回扣或與共犯謀議，徐、趙2 人更證稱渠等未與饒瑞逸、蔡啟塔、宋家興約定收取回扣等語。再者，依戴德賢103 年5 月26日於第一審之證述，可知趙健達雖向戴德賢收取17萬元，然趙健達是否轉交、交予何人，均未告知戴德賢。原判決據以援用，但所認定之事實卻與戴德賢之上開陳述不合。且戴德賢之上開證述與其於100 年4 月25日偵查中所述亦非一致，原判決卻未定其取捨，併採為判斷之基礎，其認定之事實與所援引之證據資料不相適合，自有違證據法則。

8.原判決就犯罪事實三部分，已認蔡啟塔並無收取回扣犯罪構成要件之實行行為，而游振魁、陳淑芬雖同意交付回扣予宋家興，然渠等係收取回扣之對向犯，其等交付賄賂之自白，應不得作為認定蔡啟塔有罪之唯一證據，亦不得以之互為補強；況渠等並未言及蔡啟塔參與其事。其次，饒瑞逸之陳述係傳聞自陳淑芬；陳淑芬所登載之振豐土木包工業之帳冊及存摺、交易明細等，與陳淑芬之陳述，均屬具有同一性之「累積證據」，自不得與游振魁、陳淑芬不利蔡啟塔之證詞，互為補強。何況游振魁、陳淑芬及饒瑞逸所述收取回扣者為宋家興，所述交付回扣之數額，並不一致；更從未提及蔡啟塔參與其事。至於饒瑞逸所述交付回扣給蔡啟塔之代表宋家興云云，則係推測之詞；依游振魁之證述，亦可證蔡啟塔對此工程之招標事宜，並未對饒瑞逸有何指示或干預。原審純以臆測認定事實，自有悖採證法則。

9.犯罪事實二㈢之公用工程3件，原判決採認饒瑞逸100年6 月22日偵查中之證述，認蔡啟塔透過宋家興向得標廠商收取款項，縱無不實。然依饒瑞逸之證述，可知蔡啟塔主觀上顯無按工程價款中提取一定比例作為回扣之意思，所為應屬對於職務上之行為收受賄賂，而非收取回扣。原判決援引上開證據為不同之認定，即有證據上理由矛盾之違法。其次，犯罪事實三部分，原判決依游振魁100年8月14日偵查中證述，認宋家興曾向游振魁要求回扣。惟該等要求已經游振魁婉拒，宋家興亦即同意不再索求，而係隨游振魁之意給付其所稱車馬費（賄賂）。原判決遽以論定蔡啟塔收取回扣，同有證據上理由矛盾之違法。

⒑原判決認系爭4 件工程之收受款項者均為宋家興，復查無宋家興收受之款項曾與蔡啟塔朋分或流入蔡啟塔掌控之中。原判決認宋家興收取回扣後與蔡啟塔朋分，進而就蔡啟塔部分併為沒收、追徵之諭知，顯係以擬制推測之方法而為判斷，而與證據法則有違。至於原判決援引107年度台上字第275號判決，該案情節與本案不同，自難比附援引。

四、惟查：

㈠林正二部分

1.有關徐文保於偵查中向檢察官所為之陳述（自白），如何得為證據，原判決已詳敘其理由，略以：經審理徐文保之另案第一審法院及本案第一審法院勘驗訊問光碟結果，均未見調查人員有何明顯威脅、利誘或不當訊問情形；且徐文保係有相當智識、經驗之人，當能瞭解、知悉調查人員並無羈押與否、是否有罪，及刑度之決定權；兼以警詢及偵查中，均有辯護人在場，迨至第一審行準備程序時徐文保仍未陳明於警詢或偵查中受何強暴、脅迫、利誘或其他不正方法之詢（訊）問，雖稱：偵查中因受調查人員以續行羈押及檢察官不斷訊問，在身心俱疲下為求免於羈押所為之陳述，已失任意性等語，然此部分並無明顯事證可佐，且屬其個人動機問題，核與不當取供無關（見原判決第34、35、68、69頁）。核其論斷，並無違反經驗、論理或其他採證法則，亦無調查職責未盡等違法情形。又林正二之上開主張既經原審調查、說明，則原判決所謂：被告及辯護人未舉證證明所述有何「顯不可信」之情況云云（見原判決第37頁第6 行以下），即屬贅言，不影響於判決之結果。林正二就已經原判決明白說明之事項，再為爭執，難認係合法之上訴理由。

2.有關林正二之辯護人於原審主張：趙健達、吳夏萍曾於調查人員安排下私下會面，而爭執渠等警詢筆錄之證據能力，進而認渠等於檢察官訊問時之陳述屬不法取得證據後所生之衍生證據，不具證據能力等情。亦說明略以：趙健達、吳夏萍雖有上開會面，惟2 人均未指調查人員曾以此方式利誘渠等為特定內容之回答，難認渠等陳述之任意性受影響；其後，無論係以被告或證人身分訊問2 人，檢察官除針對受訊問人之警詢內容複訊所述實在與否外，尚提問各別問題；渠等或係自願獨自一人接受訊問，或係由律師陪同接受訊問，皆本於自由意志接受訊問，未見檢察官以不法訊問之情形，更未曾以此為抗辯等語（見原判決第37、38頁）。亦無上訴意旨所指未予調查情形。至於監察院106年度司調字第0015 號調查報告（見本院卷㈠第991頁以下），係以趙健達於99年6月10 日、99年7月5日、100年（下同）1月27日、3月28日、 4月14 日、4月19日、4月25日、5月3日、7月13日之警詢筆錄及吳夏萍之5月9日之警詢筆錄為調查對象；嗣該院對法務部調查局所提之糾正案文雖略以：調查人員詢問趙健達時，未依實際詢答要旨製作，甚至未有實際詢答，逕依據其他筆錄等資料記載為受詢問人之回答；於4月19 日詢問時未全程連續錄音錄影，且先行「溝通」後始開始製作筆錄，致滋勾串證人爭議；4月25 日詢問趙健達時，事先於筆錄內擬妥題組及證人回答內容，而趙健達於詢問結束離開詢問室後，筆錄製作人又先將筆錄交詢問人及其他辦案人員檢視修改補充，逾1 小時後，始命趙健達確認、簽名；4月25 日詢問時，竟安排吳夏萍與趙健達在詢問室外私下會面商討案情，均核有重大程序違誤等語（見原審卷㈥第38頁以下）。然原判決所援引為判斷基礎者，均係趙健達、吳夏萍於檢察官訊問時之陳述，均不及前述警詢筆錄；原判決復已說明渠等於檢察官訊問時之陳述，得為證據之理由，上訴意旨就原審合法之證據判斷，再為爭執，亦非適法之上訴理由。

3.原判決認林正二有犯罪事實二㈠1至4、二㈢1至3，及二㈣所載之違反政府採購法，或進而收取回扣之事實，已敘明其依據及憑以認定之理由；就林正二所辯各節：⑴徐文保ㄧ開始羈押期間均表示林正二不知情，嗣雖於100年9月14、30日檢察官訊問時為不利林正二之指證，然徐文保已於第一審證稱係畏於調查人員之羈押威嚇，始於其後之檢察官訊問時為不實之陳述；⑵其他證人亦證明林正二未與徐文保收取回扣；

⑶林正二與徐文保沒有犯意的聯絡，徐文保利用各鄉鎮市公所請求協助向中央各部會申請補助時，以綁標方式處理或進而收取回扣，均未告知林正二等語，亦詳予指駁、說明。並謂：⑴徐文保以外之各證人就渠等於各該工程之接觸對象雖不全然直指向林正二或徐文保本人，然均間接或直接指向徐文保，即徐文保為林正二對外之聯繫主要窗口；請託協助爭取補助經費之縣議員、鄉鎮市首長、代表會主席等，均獲林正二與徐文保一同接待，林正二均口頭告知並指定由徐文保協助辦理；其後林正二即不再出面，而僅核定以林正二國會辦公室名義發文予相關機關，迨獲准補助後即於機關覆函上批示交由徐文保辦理；此後即由徐文保出面或指定趙健達、吳夏萍或任昜暻出面，與各鄉鎮市公所相關人員接洽、商談收取工程回扣事宜；趙健達經徐文保同意，亦對外自稱係立委林正二助理，並印製有立法委員林正二臺北服務處助理名義之名片；最後收取廠商交付回扣過程中，徐文保亦均不再出面，而委由趙健達、吳夏萍或任昜暻出面處理，但收取之回扣交回徐文保；林正二於需金錢支用時，即從該等回扣中支應。足見林正二、徐文保與趙健達、吳夏萍、任昜暻等人係組成一上下分層、前後分段、相互分工集團，而以前開方法上下其手，共同牟取私利，徐文保則充任此集團中之多向性聯絡窗口。⑵林正二係直接經由徐文保，或間接透過任昜暻、趙健達、吳夏萍等人，以立委得協助各鄉市鎮公所向相關政府機關爭取預算之名義，分向各鄉市鎮公所探詢爭取預算之意願及項目，而與各鄉市鎮公所人員接洽連繫，並議定從中索取工程回扣及事後分配之比例；其後即由任昜暻、趙健達、吳夏萍等人代各鄉市鎮公所撰寫爭取預算之工程計劃書，再以前述方法向相關機關爭取預算；⑶林正二對於徐文保之索取回扣作為，雖未全程參與，然已事先獲徐文保告知，卻均未見其反對或制止，任由徐文保妄為，徐文保收取之回扣，用以支應林正二選舉、生活及其他開銷所需等語。有關林正二所辯其擔任立委之薪水、獎金及津貼等，足以支應平日開銷等語，亦說明與其收取回扣與否無必然關連（見原判決第47至50頁、第65至70頁）。並無以不相適合之證據認定事實之判決理由矛盾情形。且採證認事係事實審法院之職權，證人之陳述前後不一，審理事實之法院，仍得綜合各項證據資料以定其取捨，如採證其一，即係排除其他，此為採證上當然之理，不能僅以事實審法院未就該排除部分說明不可採之理由，即認係判決理由不備。查徐文保之100年4月 6、13日之警詢或偵查筆錄中，雖指南州鄉獲補助（本院按：即犯罪事實二㈣）後，其未告知林正二，後者不知情；其收取回扣乙事，未曾告知或回報林正二，林正二亦不知其以回扣支應交際費及酒帳等開銷云云，而為有利於林正二之陳述；原審就該等陳述亦未敘明不採之理由。然徐文保之該等陳述與其後於100年9月14、30日之陳述明顯不符，原判決就100年9月14、30日之陳述何以得為證據，亦已詳述其理由（見原判決第68至71頁），實已排除前述之100年4月6、13 日之警詢或偵查筆錄。並無林正二所指採證違背經驗法則或判決不備理由之違法情形。

4.有關林正二預見徐文保會以不正方法取得額外金錢，以支付林正二辦公處所費用，及林正二之個人零用金、應酬飲宴、、子女生活費及競選經費，仍放縱、授權徐文保在外收取本案回扣之事實，除據徐文保之陳述外，並援引財產所得線上調查結果、無摺存入憑條及監聽譯文等，為其依據（見原判決第7頁、第47至50頁、第71 頁）。依徐文保所述，前述存入憑條係其與莊林素貞（林正二之公費助理）匯款予林正二之女兒林昊宜，並明指97年10月30日之6000元及同年11月12日之12000 元之匯款係以向廠商收取之回扣支應，作為林昊宜之生活費（見100年度偵字第18848號卷第173、174頁）；且前述匯款共5筆，期間為96年5月間至97年12月間，金額為6000 元至16000元不等（見他字第5931號卷第74至78頁），此為林正二所不否認（見原審卷㈩第29頁）；匯款時間，與原判決認定徐文保收取回扣時間之96至97年間更無齟齬；莊林素貞亦表示平常會依林正二之指示匯款予林昊宜。足見徐文保所述匯款予林正二子女供為生活費，確非無據。除前述匯款外，徐文保因林正二之指示而送現金予林正二之小孩；林正二之擬參選之選舉花費由徐文保從其持有中之回扣所得支應，以及徐文保安排、處理林正二喝酒、唱歌及一般開銷等事實，亦有監聽譯文及徐文保之陳述可按（見100 年度偵字第16009號卷㈠第260、261、272、273、276至280、316、317至319頁）。其次，依原判決之認定，趙健達係鈞達工程技術顧問有限公司（下稱鈞達公司）之實際負責人，協助林正二、徐文保至各鄉鎮市公所洽談、配合向各機關爭取補助預算，並從中獲取標得設計、監造標，甚且是交付回扣予徐文保、林正二之廠商（見原判決第5、28 頁）。然觀諸監聽譯文，卻可見96年7月9日林正二曾要求趙健達到羅東付酒帳（莊林素貞接通後再交由林正二說話），趙健達乃隨即向徐文保抱怨，徐文保除多所安撫外，並稱：「你就說你都對我就對了，不然他也要拿我也要拿，你哪裡受得了，大家都說好的，這個也要拿那個也要拿，這怎麼行! 」、「所以他如果要你去處理酒錢，你就跟他說你不要做了，你就說我要做我就聽徐先生的就好了，要不然這種的我們處理不完，你看又要給他，又要叫人家去『那個』，這樣怎麼對? 」；同年8月2日，徐文保與莊林素貞亦對話稱：「（徐）大姐唷，委員是要叫小趙去付錢還是怎樣？」、「（莊林）恩，今天有朋友來，沒關係」（見100年度偵字第7025號卷㈡第120、121頁、100年度偵字第16009號卷㈠第269頁）；莊林素貞亦不否認林正二該次找趙健達付酒帳之事實（見原判決第58頁）。可見林正二確不只一次要求趙健達付酒帳，致被抱怨有回扣以外之額外負擔。依上所述，林正二接見相關鄉鎮市公所人員、民意代表請託代為爭取經費時指定徐文保為聯絡人於先，其後即以立委辦公室名義發函相關機關要求補助，待獲得補助後即指定徐文保辦理；徐文保獲指示後，或由其本人或進而授權趙健達、吳夏萍或任昜暻等人，與廠商接洽、聯繫綁標並收取回扣之細節，其後再由廠商交付約定之回扣予徐文保，或由趙健達、吳夏萍收取回扣後轉交徐文保，以供林正二開銷、花費。其間，林正二或未必事必躬親，然其就徐文保、趙健達在外之作為知之甚明。原判決認林正二就徐文保收取廠商之回扣，有前述之預見，卻仍予放縱、容認，均有相關之卷證資料可資覆按，核其認定於經驗法則無違，林正二上訴各節，或未依卷證資料具體指摘而單純為事實上之爭執，或所指摘事項於判決之結果不生影響，或係就已經原審審酌、論斷，且屬原審得本於職權審認之事項再為爭執，均非適法之上訴理由。

㈡徐文保部分

1.犯罪事實二㈢1 花蓮市美港段垃圾場綠化工程部分，原判決認徐文保有其事實欄所載違反政府採購法第88條第1 項綁標及貪污治罪條例第4條第1項第3 款之收取回扣事實，係以徐文保於偵查中自白與任昜暻協議綁標並收取任昜暻所交付此部分工程之回扣等情，核與任昜暻、饒瑞逸、許𥿹畯及廖威駩之證述相符，併同包括筆記資料在內之相關書證，為其論據，就徐文保其後否認貪污，未與公務員謀議等語，亦敘明不足採之理由（見原判決第151至166頁、第47至50頁、第61至67頁）。且徐文保於100年9月14日偵查中明白陳稱：我與任昜暻約定，核准補助工程款之公文送至花蓮市公所後，任昜暻即需支付我及林正二補助款15% 之工程回扣；我說花蓮市有提報二個工程，給他協助，如果成功綁標的話，也有零用錢可以花；任昜暻告訴我，他會去處理與蔡啟塔之代表饒瑞逸洽談工程回扣的事，我不用管。我有同意任昜暻以林正二立委辦公室名義與花蓮市公所洽談這二件工程補助的事，後續配合廠商尋找、洽商支付花蓮市公所回扣成數等，則由任昜暻自行處理；同月30日偵查中亦證稱：任昜暻將花蓮市公所欲爭取「花蓮市美港段垃圾場綠化工程」和某自行車道工程之計畫書交給我後，我在林正二同意下，發文給環保署協助爭取，並因該2案向任昜暻收取約40、50 萬元的工程回扣；我有全權授權任昜暻、趙健達出面和花蓮市公所饒瑞逸洽商配合得標並打點花蓮市長等事宜，所以相關詳情要問任昜暻及趙健達各等語（見原判決第153、154頁）。對照任昜暻所述：我得標「花蓮市美港段垃圾場綠化工程」之委託監造設計案後，獲徐文保告知由我自行安排（營造）廠商，我便找廖威駩擔任配合廠商，並告知要支付林正二之代表徐文保決標價25%之工程回扣，及應支付花蓮市公所10%之工程回扣，廖威駩即答應，我亦要求廖威駩安排陪標廠商；其後我交付50萬回扣予徐文保，20萬回扣予宋家興；徐文保知道我綁標的目的，也知道我會與公所人員接觸來共同爭取本案補助款，及向內定廠商收取回扣，以分給公所及徐文保各等語（見原判決第155至157頁），2 人所述並無不符。且任昜暻如何找內定廠商、如何與花蓮市公所接洽並交付若干之回扣給公所人員等，固均由任昜暻負責，徐文保並未介入。然依前述說明，可知此僅共犯之間就綁標、收取回扣之分工協議，不影響徐文保與任昜暻等人共同成立前述綁標及收取回扣之認定。原判決關於此部分之認定、說明，並無徐文保上訴意旨所指之調查職責未盡或判決不備理由之違法情形。

2.有關犯罪事實二㈢2 （花蓮市）火車站前觀光遊憩中山公園規劃設計委託案及二㈢3 花蓮市沙灘排球場、籃球場興建計畫部分，原判決認徐文保有如其事實欄所載收取回扣事實，係以徐文保於偵查中之自白，趙健達、饒瑞逸、任昜暻、戴德賢、張火木之證述，併同相關書證，為其論據，就徐文保其後否認貪污，未與公務員謀議等語，亦敘明不足採之理由（見原判決第166至181頁、第47至54、第61至67頁）。且犯罪事實二㈢2 部分，原判決事實記載略以：林正二、徐文保與蔡啟塔、饒瑞逸、宋家興共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，約定由任昜暻負責撰寫補助計畫書交由徐文保以林正二國會辦公室之名義函請觀光局同意補助，俟經費核撥後，再由蔡啟塔、饒瑞逸依謀議內容，由任昜暻標得本案之設計、監造標並負責支付回扣予林正二、徐文保及蔡啟塔等人；其後徐文保與任昜暻失和，林正二、徐文保為繼續與蔡啟塔等人牟取回扣，遂由徐文保洽請趙健達配合得標，趙健達同意並負責支付補助款之50% 回扣予林正二、徐文保及蔡啟塔等人朋分；徐文保為讓公所知悉本件規劃、設計工程已改由趙健達承作，遂介紹趙健達與饒瑞逸認識，表示以後趙健達即代表徐文保，且趙健達為林正二之國會助理，相關工程配合得標及支付回扣均由趙健達處理等情（見原判決第27、28頁）。判決理由亦詳予說明其所憑之依據。可見原判決認謀議收取回扣者，非僅林正二、徐文保2 人，蔡啟塔、饒瑞逸、宋家興亦包含及之，且渠等間各有分工，並無漏未認定、說明之情形。至於謀議後，有關找尋內定廠商或支付回扣予公所人員，實際上確由趙健達處理，因屬謀議範圍內之分工，自不因徐文保未參與，或不知趙健達如何或交付若干回扣予公所人員，而影響此部分事實之認定。有關犯罪事實二㈢3 部分，原判決事實欄記載略以：林正二、徐文保、趙健達與蔡啟塔、饒瑞逸、宋家興共同基於經辦公用工程收取工程回扣之犯意聯絡，約定由趙健達負責撰寫補助計畫書交由徐文保以林正二國會辦公室之名義，函請體委會同意補助，俟獲補助後，約定由配合營造廠商戴德賢標得並負責支付回扣予林正二、徐文保等人，另支付決標價10% 之回扣予蔡啟塔收受等情（見原判決第29頁）。判決理由就所憑之依據及認定之理由亦詳予說明。有關找尋內定廠商或支付回扣予公所人員，以及如何支付、支付若干部分，徐文保雖未參與或有所不知，基於同上之理由，亦不影響於此部分事實之認定。徐文保上訴意旨所指原判決未依證據認定事實及判決不備理由云云，與卷內證據資料不合，自非合法之上訴理由。

3.犯罪事實二㈢2 部分，第一審法院認趙健達係本規劃設計委託案之得標者，且係以承包商之地位給付回扣予徐文保及蔡啟塔（宋家興），而非為徐文保代收回扣後轉付予蔡啟塔（宋家興），難認其就收取回扣部分，有犯意之聯絡或行為之分擔，而諭知無罪（見第一審判決第284 頁）。如前所述，原判決亦未認定趙健達係收取回扣之共犯，且同認其係交付回扣之人（見原判決第27、28、168 頁），並無上訴意旨所指割裂認定之判決理由矛盾情形。徐文保此部分之上訴亦與卷內證據資料不合，而非適法之上訴理由。

㈢宋家興部分

1.犯罪事實二㈢1 部分，任昜暻於100 年7 月26日及同年8 月25日偵查中，就其取得70萬元回扣之來源固有堡聖公司及許𥿹畯之不同（見原判決第157、158頁）。實則本案之營建工程標係許𥿹畯借用廖威駩經營之堡聖公司標得（見原判決第26頁），70萬元之回扣係由許𥿹畯提出，均經許𥿹畯陳述明確（見原判決第161、162頁），任昜暻亦稱應以許𥿹畯所述為真等語（見原判決第156頁）。足見任昜暻所述70 萬元回扣之來源並無矛盾，原判決據以引用、認定，尚無不合。其次，許𥿹畯交付前述回扣予任昜暻前，任昜暻對許𥿹畯原有12萬元積欠，固無疑義，然許𥿹畯交付之70萬元並未以該12萬元抵付，已經許𥿹畯及任昜暻於第一審證述明確（見第一審卷㈥第59頁反面、66頁）。對照任昜暻於警詢及偵查中表示前述積欠已經抵付（見100年度偵字第11952號卷㈣第 320、349、351頁）云云，固有不符；原判決事實欄記載已經抵付，判決理由未敘明前開陳述上歧異之取捨理由（見原判決第26頁、第155至159頁、第161、162頁），固略有瑕疵。然於許𥿹畯交付前述回扣予任昜暻，後者再將之交付予徐文保及宋家興之認定，並無影響，即與判決理由不備之違法情形有別。

2.原判決援引之饒瑞逸103 年3 月31日第一審證詞，固有「該東西應該是金錢」、「他（任昜暻）可能了解到市公所的一些潛規則」字樣，從形式上觀之，或屬個人之意見或臆測。惟觀諸「應該是」之前後文：「任昜暻96年8 月來的時候，是跟我比他口袋說有裝東西，他要交付東西，該東西應該是金錢，我跟他說這部分都是由宋家興在處理... 」等語（見原判決第160 頁），可見所謂「該東西應該是金錢」等語，係饒瑞逸本於其與任昜暻交談、互動之實際經驗，所為之判斷，依刑事訴訟法第160 條之規定，自得為證據。其次，任昜暻與徐文保約定，犯罪事實二㈢1 之委託設計監造標後，應由任昜暻自行找配合之承包商取得工程標部分之標案，包商並應給付徐文保及公所人員之回扣；其後任昜暻已自許𥿹畯交付之回扣中取20萬交付予宋家興等事實，已經任昜暻陳述在卷（見原判決第155至157頁）。足見饒瑞逸所稱：任昜暻「可能了解」到市公所的一些潛規則云云，固屬個人之意見或推測之詞，仍無礙於任昜暻交付回扣予宋家興之認定，原判決行文時，併引用該等證據之微疵，於判決之結果自不生影響，而與法律規定得為上訴第三審之採證違反證據法則之判決違法情形有別。

3.有關犯罪事實二㈢2 工程回扣款之交付，原判決援引徐文保之偵查中陳述、趙健達100 年5 月21日偵查及第一審之證述及饒瑞逸於偵、審中之證詞，以及相關書面資料，認趙健達標得此案後，交付回扣35萬元予徐文保，10萬元予宋家興；就10萬元何以係交付宋家興非饒瑞逸，亦已敘明其取捨證據之理由（見原判決第167至172頁）。亦即交付回扣者為趙健達，交付之對象及金額均已明確。至於交付回扣之比例係50%抑45%？交付過程，係先交付45萬元予徐文保再由徐文保取其中之10萬元託趙健達交予公所人員，抑趙健達僅交付35萬元予徐文保，另將10萬元交予宋家興？趙健達於警詢、偵查中所述，固非一致，然交付回扣之總額為45萬元，其中之30萬元、10萬元分別由趙健達交付予徐文保及宋家興之基本事實，趙健達前後所述並無不符，原判決就前開歧異雖未說明其取捨之理由，即與判決不備理由之違法情形不同。宋家興上訴意旨就已經原判決採證、認事之職權行使再為爭執，難認係合法之上訴理由。

4.犯罪事實二㈢3 部分，有關此部分工程回扣交付與公所人員部分，係戴德賢將17萬元交付趙健達，後者轉請饒瑞逸交付宋家興之事實，已經原判決援引戴德賢、趙健達及饒瑞逸之相關陳述，認定明確（見原判決第30頁、第174至180頁）。饒瑞逸稱：趙健達約我見面，拿給我一包東西，說是要給上面市長的，說是他們的誠意，摸起來應該是錢，約10萬左右，他說是沙灘排球場的錢等語（見原判決第175 頁）。已表明上開款項與此部分工程有關；包裝之10萬元與17萬元現款亦無太大齟齬，饒瑞逸更表示已依趙健達之託轉付予宋家興（見原判決第175、176頁）。況饒瑞逸於警詢時否認收取此部分工程之回扣，與原判決認定實際收取回扣者係宋家興，並無不合，難認係有利宋家興之證據，原判決未逐一說明，亦不能指為判決不備理由。

5.犯罪事實三部分

⑴查宋家興於原審僅爭執游振魁、陳淑芬之警詢陳述之證據能力，原審且未據為認定犯罪事實三部分之依據（見原判決第189 頁以下），宋家興上訴意旨關於此部分之爭執，於法未合。有關游、陳2 人於偵查中以證人身分經具結後所為之陳述，宋家興於原審先表示：無意見（見原審卷㈢第171 頁），其後於言詞辯論期日雖稱：陳淑芬在偵查中受不正、誤導訊問，另由其他共同被告之辯護人陳明在卷等語（見原審卷㈩第11、12、121 頁）。惟查，蔡啟塔於原審固以陳淑芬於100 年8月10 日檢察官訊問時，經檢察官為「錯覺誘導」及「虛偽誘導」之訊問，主張無證據能力等語（見原審卷㈣第218 頁以下、卷㈤第18、19頁、第30至32頁）。然原審依聲請勘驗檢察官訊問光碟後，筆錄所載與勘驗所得並無明顯不合（見原審卷㈤第18頁）。至於蔡啟塔所指之誘導或不正訊問等節，係指檢察官就陳淑芬送回扣予宋家興之原因、目的、是否希望驗收請款能順利？是否宋家興就代表蔡啟塔，以及於訊問警詢筆錄是否實在時有長達數秒之沉默等（見原審卷㈣第223、224頁、卷㈤第30至32頁），亦即均係就有關蔡啟塔部分為爭執，與宋家興無直接關連。原判決就蔡啟塔之上開爭執，雖未敘明取捨之理由，因無關宋家興收取游振魁交付回扣之認定，自不能指為違法。

⑵原判決認宋家興於本案開標作業前先向游、陳2 人洽詢是否有意參與，若然，可安排使得標但須支付工程回扣；嗣游振魁精算後同意，並參與投標、得標，進而支付回扣20萬元予宋家興之事實，係以游振魁、陳淑芬及饒瑞逸之偵查中之陳述，以及存摺、分類帳上之相關註記為其論據。有關游、陳2 人其後於審判中翻異前詞，何以不可採信，亦詳述其理由（見原判決第189至197頁）。宋家興爭執游、陳2 人之偵、審中之陳述不合，而認渠等所述不足採信云云，係就原審取捨證據職權之適法行使為爭執，難認係合法之上訴理由。其次，饒瑞逸並未被訴參與此部分之犯行，已無卸責他人之動機。且原判決敘明：饒瑞逸未參與本案，但因陳淑芬曾向其抱怨遭宋家興索取回扣而知悉本案部分情形，陳淑芬向饒瑞逸抱怨，事後曾向游振魁提及，亦據游振魁及饒瑞逸為一致之證述等語（見原判決第193、194頁）。亦即饒瑞逸所述宋家興向游振魁、陳淑芬索取、收取回扣部分，固係聽聞而來，原則上不能為證據；然陳淑芬曾向饒瑞逸為前述之抱怨，就該等抱怨本身則係饒瑞逸之親自見聞而無不得為證據之情形。原判決未嚴格區分，併予引用（見原判決第192、193頁），固稍有瑕疵，然於宋家興索取、收取回扣之認定，實不生影響。再者，原判決所援引之游振魁或陳淑芬之陳述，雖均指索取、收受回扣者為宋家興，並未直接指證蔡啟塔。然原判決係以蔡啟塔於本案為有經辦公共工程身分之公務員，不具前開身分之宋家興與蔡啟塔有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯（見原判決第3、32、204、205 頁）。足見宋家興並無不能成立本案共犯之情形（蔡啟塔部分，詳後述）。

㈣蔡啟塔部分

1.以文書為證據時，其究為「物證」抑「書證」，應視其係以文書本身物理性之存在，或以文書記載之內容、意義，定其區分。如法庭外做成之文書而提出於法院，並欲證明該文書之內容為真者，即屬傳聞證據，固應依刑事訴訟法相關規定，定其證據能力之有無。如僅欲證明是文書之存在，則屬物證範疇，無關傳聞；除非文書係以不正方法取得或顯不具關連性，法院於結合法定之證據方法並踐行法定之調查證據程序後，即得據為判斷之依據。且審判外做成之文書，其屬於供述證據者，如符合刑事訴訟法第159 條規定，即得為證據，若已踐行法定之調查程序，即得為認定犯罪之基礎；其屬於前述「物證」之性質者，如當事人未曾爭執係以不正方法取得或顯不具關連性，迨上訴第三審始為主張者，亦難認合法。查蔡啟塔上訴主張：原判決採認之⑴行政院環境保護署96年1 月15日環署空字第0000000000號函、⑵花蓮市美港段垃圾場綠化工程委託設計監造案96年5 月16日決標公告、⑶花蓮市美港段垃圾場綠化工程96年8月15 日決標公告、⑷花蓮市美港段垃圾場綠化工程契約、⑸花蓮市美港段垃圾場綠化工程工程預算書、⑹100年7月26日廖威駩扣押物之筆記資料、⑺交通部觀光局96年4月9日觀技字第0000000000號函、⑻96年7月30日觀技字第0000000000 號函、⑼「火車站前觀光遊憩中山公園規劃設計委託案」96年11月16日決標公告、⑽行政院體育委員會100年8月25日體委設字第0000000000號函檢附之花蓮縣花蓮市沙灘排球場、籃球興建場計畫工程案件之相關公文資料、（11）花蓮縣花蓮市沙灘排球場、籃球興建場計畫之公開取得報價單或企劃書公告、無法決標公告及決標公告、（12）戴德賢與趙健達間之監聽譯文、（13）「95 年度既有市區道路景觀與人行環境改善計畫工程」 95年8月8日決標公告等文書，作為認定蔡啟塔與相關共同被告有罪之證據資料，惟就該等書證，何者係以文書內容作為待證事實之證明，而屬供述證據，何者以文書物之外觀存在，作為待證事實之證明而為物證者，均未調查、審認及說明等語。經查：

⑴原判決就卷內供述及非供述證據之得否為證據，略以：檢察官所提經採為判決有罪之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，（共同）被告許進宏、（共同）被告吳夏萍及其辯護人、宋家興及其辯護人於準備及審判程序時，均表示沒有意見，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第 159條之5 規定得為證據；本判決所引用之非供述證據，已依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據等語（見原判決第40、41頁）。就個別文書之為供述證據或非供述證據，固未逐一區分，然並無漏未說明情形。且原判決所援引之前述㈣1.⑹筆記、⑺函文及（12）之監聽譯文，或已記載其內容，或已就內容有所審認（見原判決第163至167頁、第179、181頁），係以文書之內容、涵意為其判斷之依據，亦極明確，而無上訴意旨所指未予區分情形。

⑵除前述曾引用書證內容或已就書證內容有所論述之筆記、函文及監聽譯文外，原判決援用㈣1.之其餘各項證據時雖僅記載其證據名稱。然其中之⑴⑵⑹⑺⑻；⑽行政院體育委員會100年8月25日函檢附之相關公文資料（見100年度偵字第 11952號卷㈤第1至43頁），其中該會96年7月11日二函，即 80萬元及90萬元部分（見同上偵卷㈤第5至11頁），以及（ 12）除加註意見外之監聽譯文等，蔡啟塔之辯護人於第一審均同意有證據能力（見第一審卷㈣第93、95、96、98、99、100 頁），其後於第二審審理時亦未為不同之主張（見原審卷㈢第163 頁反面準備程序筆錄、卷㈩第15頁以下審判筆錄，以及相關書狀）。其餘⑶⑷⑸⑼、⑽之其他書證，及（11）中之決標公告二份，蔡啟塔或其辯護人就其證據能力於原審審理時則未曾表示意見。亦即蔡啟塔或其辯護人於原審就㈣1.之各項證據，或明確同意有證據能力，或未曾表示意見，且與相關工程有關，更無證據係以不正方法取得情形，原審經合法調查後，據為判斷之依據，即不能指為違法。至於原判決引用之㈣1.（11）之公開取得報價單或企劃書公告、無法決標公告，以及㈣1.（13）之決標公告（見原判決第 173、189、190頁），蔡啟塔或其辯護人於原審準備程序時並未爭執其證據能力（見原審卷㈢第163頁反面、第一審卷㈣第90 頁以下爭點整理狀），原審審判期日漏未就此調查，雖略有瑕疵，然蔡啟塔或其辯護人並未爭執該等公告之存在，或內容不實，則祛除該等證據之結果，無礙於相關工程收取回扣與否之認定，與法律規定得據為上訴第三審理由之違法情形不同。

2.刑事訴訟法第159 條之5 被告以外之人於審判外陳述，是否具證據能力之判斷，除同意（第1項）及未為異議（第2項）外，尚須審酌證據是否有適當性；而證據是否違法取得及證明力是否明顯過低，均為審酌證據是否適當之標準。則原判決經審酌被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，認無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，因認為以之作為證據為適當（見原判決第40頁），即無蔡啟塔上訴意旨所指之違法情形。

3.犯罪調查機關依規定實施監聽所製作之監聽譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種，固應依規定記載製作之年月日及其所屬機關名稱，並由製作人簽名。惟若有漏載上述事項或製作人漏未簽名者，如不影響該譯文之同一性及真實性，被告或訴訟關係人對該監聽譯文之真實性亦不爭執，且經法院踐行證據調查程序，即得據為判斷之基礎。原判決援為認定犯罪事實二㈢ 3之證據即戴賢德與徐文保、趙健達間之監聽譯文（見原判決第179、181頁），係檢察官依修正前通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書交由臺中市調處機動站實施監聽所得，有通訊監察書及監聽譯文可稽（100年度偵字第11952號卷㈠第277頁以下、第一審100年度訴字第1867號影印卷㈡第217 頁）。該等譯文雖未記載製作日期或由製作人簽名，然蔡啟塔及其辯護人僅於第一審爭執譯文中加註意見部分之證據能力，其餘表示同意有證據能力（見第一審卷㈣第100 頁反面），其後於原審調查時，未再表示不同意見（見原審卷㈢第163頁反面、卷㈩第36、37 頁）。足見蔡啟塔及其辯護人僅就前述譯文中加註意見部分爭執其證據能力，其餘表示同意有證據能力；就譯文與錄音內容之同一性亦未爭執。則原審踐行法定調查證據程序後，據為論罪之依據，即無上訴意旨所指調查職責未盡或理由欠備之違法情形。

4.查原判決認蔡啟塔與相關共犯有犯罪事實二㈢1 、2 、3 及犯罪事實三所載收取工程回扣之事實，已詳敘其所憑之依據並其憑以認定之理由（原判決第151至181頁、第189至197頁）；有關蔡啟塔所辯各節及所舉證人之陳述，如何不可採信，亦逐一指駁（見原判決第71至74頁、第82至87頁）；併就蔡啟塔與相關共犯何以有犯意之聯絡及行為之分擔，詳予論斷、說明（見原判決第74至82頁）。並無上訴意旨所指不依證據認定事實或判決不備理由之違法情形。其次，原判決援引之相關證人或共犯之陳述，固未明指蔡啟塔親自索取或收取回扣，然蔡啟塔偕同饒瑞逸北上向林正二請託爭取補助相關工程預算，並指定饒瑞逸為其對外代表；其後徐文保所指派之任昜暻、趙健達亦確與饒瑞逸聯絡相關事宜，任、趙 2人甚且透過饒瑞逸而輾轉取得交付回扣予宋家興之管道，可見蔡啟塔確授權饒瑞逸為聯絡窗口，並指示饒瑞逸負責工程發包相關程序，其餘事項則歸宋家興辦理。再者，宋家興曾多次與廠商洽談承包工程意願並索取回扣，各廠商所交付之回扣，或由饒瑞逸轉交，或親至公所直接付予宋家興；再佐以蔡啟塔於任職花蓮市市長期間，調派饒瑞逸為工務課課長；宋家興則為蔡啟塔之外甥，且為蔡啟塔引進（見100 年度偵字第16928號卷㈠第306、307頁蔡啟塔100年8月26 日訊問筆錄），其雖係臨時約用人員，但平日協助市長室相關業務及蔡啟塔對外之紅白帖，且對外自稱蔡啟塔之秘書，並印製市公所秘書名片；廠商於與饒瑞逸接觸過程中，亦因饒瑞逸之告知或間接自外界得知，宋家興係蔡啟塔之對外收取回扣之白手套。且宋家興僅係臨時約用人員，卻印製前開名片；其平日辦理之事務與前開工程無關，卻出面向廠商探問承包工程意願並主動索取回扣；其自不同廠商收取回扣，收取方式或由饒瑞逸轉交，或於市公所內收取廠商所交付之回扣，合計前後4 次，更異乎常情。原判決認蔡啟塔就上開工程收取回扣有犯意之聯絡及行為之分擔，其採證認事於經驗、論理法則無違。蔡啟塔上訴意旨係就原審採證認事職權之行使，依憑己意，再為爭執，難認係合法之上訴理由。

5.原審據以認定蔡啟塔與本案相關共犯共同收取回扣之證據，除共犯即徐文保、任昜暻、饒瑞逸等人之陳述外，並有交付回扣之廠商即趙健達、戴德賢、許𥿹畯、廖威駩、游振魁、陳淑芬等人之指證，以及相關監聽譯文、存摺、帳冊及筆記等資料為其佐證（見前述㈣4.之說明）。並無漏未認定共犯間如何謀議、僅以同向共犯之陳述作為認定依據、僅以同向共犯之指述互為補強，以及以不相適合之證據認定事實之違法情形。且前述存摺、帳冊上有關30萬元之提領、支出，均經陳淑芬註記：「市所人行道款」、「人行道費用」，且係用以支付犯罪事實三之工程回扣，並經陳淑芬證述明確（見原判決第192頁、100年度偵字第16928號卷㈠第197至201 頁，併詳後述）。又許𥿹畯交付犯罪事實二㈢1 之工程回扣予任昜暻後，因任昜暻仍有欠款卻索討無門，乃將工程交由廖威駩承接，廖威駩承接並與許𥿹畯會算時，乃有前述筆記之記載，亦經許𥿹畯及廖威駩證述在卷；再觀諸筆記上明確記載：「台北50萬」、「花蓮20萬」等字樣（見100 年度偵字第11952號卷㈣第23 頁），與許𥿹畯、廖威駩、徐文保、任昜暻、饒瑞逸所述交付或收取回扣情形，並無不符（見原判決第153至166頁）。前述記載存摺、帳冊及筆記之人，於記載時並未預期本案將案發，且所載之內容與渠等平日業務有關，與記載者事後之陳述，顯非重疊之證據。上訴意旨就原判決採證認事職權之適法行使，再為指摘，即非合法之上訴理由。

6.有關犯罪事實二㈢2 交付回扣之過程及數額，原判決係認趙健達得標後依饒瑞逸之指示，直接交付10萬元之回扣予宋家興（見原判決第29頁），判決理由亦援用趙健達及饒瑞逸之指證為其依據（見原判決第168、169至171 頁）；有關宋家興收取之10萬元回扣，係趙健達直接交付抑由饒瑞逸轉交，趙健達及饒瑞逸所述雖有未合，然原判決已敘明取捨之理由（見原判決第172 頁），並無上訴意旨指摘之矛盾。至於上訴意旨所指100年6月22日訊問筆錄，有關饒瑞逸受趙健達之託轉交回扣予宋家興部分，係犯罪事實二㈢3部分（見100年度偵字第11952號卷㈡第417頁），顯與犯罪事實二㈢2 無關，上訴意旨關於此部分之指摘，應有誤會。

7.有關犯罪事實二㈢3 之回扣數額，原判決係認17萬元，並以戴德賢及趙健達之指證為其依據（見原判決第30、174 頁、第178至180頁）。其次，饒瑞逸係受託轉交回扣之人，有關回扣數額，於100年5月26日及同年6月22 日偵查中均稱：一包東西，約10萬元（見同上偵卷㈡第417頁及原判決第175頁），與實際交付之17萬元並無明顯齟齬。況饒瑞逸陳稱其知悉係回扣，但為避嫌並未打開清點等語，其因而未確知數額，於常情無違。原判決之認定、說明，即無上訴意旨所述未予調查、釐清或判決理由矛盾之違法情形。戴德賢交付17萬與趙健達之事實，已經戴、趙2 人陳述明確，並有戴德賢提出之彰化銀行存摺明細可佐（見同上偵卷㈠第285 頁）；趙健達將之託請饒瑞逸轉交，亦據趙、饒2 人一致證述。亦即戴德賢提領之目的在交付回扣予公所人員，其轉請趙健達交付，後者再轉託饒瑞逸付予宋家興之事實，均已明確，並有前述證據可佐，原判決此部分之認定，自無上訴意旨所指以重疊性證據為判斷基礎，或以不相適合之證據認定事實之違法情形。

8.犯罪事實三部分之回扣20萬元係宋家興前往游振魁之辦公室收取，已經原判決引據游振魁之陳述，認定明確（見原判決第33、191頁）。又陳淑芬係依游振魁之指示提領30 萬元，並於前述之帳冊為註記，惟游振魁如何交付或交付若干之回扣，陳淑芬並不知情，已經游振魁及陳淑芬證述在卷（見原判決第190至192頁）。亦即游、陳2 人有關交付回扣及其數額之陳述，並無不一致情形。至於饒瑞逸所述：陳淑芬對其抱怨宋家興索取回扣等情（見原判決第193 頁），關於抱怨本身，係饒瑞逸親自體驗，並非傳聞，已如前述；其餘宋家興索取回扣部分，固係饒瑞逸聽聞自陳淑芬，原判決未予區分逕行記載於判決中，固有未當，然依前述說明，已無礙於此部分事實之認定，自與證據上理由矛盾之違法情形不同，而不能指為違法。

9.貪污治罪條例第四條所稱之「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之內涵不同。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款等，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。原判決就犯罪事實二㈢之工程三件，認蔡啟塔與相關共犯共同收取工程回扣，略以：林正二、徐文保、蔡啟塔、宋家興、饒瑞逸、任昜暻及趙健達等人為牟取不法利益，利用公所發包公用工程之機會，從中收取工程回扣，約定由林正二、徐文保以林正二立委身分協助公所向相關機關爭取工程補助款，俟獲補助後，再由蔡啟塔、饒瑞逸、宋家興等人依照與徐文保之謀議內容，由內定之設計、監造廠商任昜暻、趙健達及吳夏萍等人標得各該工程之規劃、設計、監造標；至於後續之營建工程標，則由任昜暻、趙健達等安排營造廠商許𥿹畯、戴德賢等人配合標得，但廠商需支付工程回扣予林正二之助理徐文保、蔡啟塔之代表饒瑞逸或宋家興等語（見原判決第23、24頁）。亦即，就蔡啟塔與其他共犯所收取者係工程回扣，已認定明確。判決理由所援用之徐文保、饒瑞逸或相關得標廠商之陳述，亦均明白表示渠等收取或給付者，係標款一定比例之回扣（見原判決第153 頁以下）。上訴意旨所指饒瑞逸100年6月22日偵查中之陳述：宋家興對外自稱係蔡啟塔之秘書，並印有秘書名片，擔任蔡啟塔對外窗口，負責安排公所發包工程之內容得標廠商等事宜，亦為蔡啟塔向廠商收取工程回扣之白手套，此為公所內部員工均知悉的事實；蔡啟塔告訴我說，工程部分我只要把相關行政程序做好，相關廠商回饋宋家興會去處理，要我不要干涉；蔡啟塔是說如果廠商要承包相關工程的話，要讓宋家興知道，就是宋家興會去做安排，他會依工程的內容及難易度，尋找願意施作的廠商來做，索取相關的報酬；我有告訴蔡啟塔說趙健達是林正二這邊的人，且他們有打過招呼；蔡啟塔說既然拜託人家爭取經費，公所收錢這邊就隨他們的意，但宋家興在公所的工程要求廠商時，大概就一成的回扣，所以宋家興才會在拿到我所轉交之趙健達第一次回扣，問說為什麼只有8萬元等語（見原判決第76 頁），亦指廠商之回饋，係一定比例之回扣。原判決據為論據之一，自無上訴意旨所指之證據上理由矛盾情形。有關犯罪事實三部分，原判決所引用之游振魁之100年8月14日之陳述，略以：開標前某日，宋家興到我公司向我和陳淑芬洽詢是否有意願配合得標，並支付10% 的工程回扣打點公所人員，表示其可設法讓振豐土木包工業順利得標；我告以必須估算，不久宋家興又到公司找我見面，我告知經精算後，該案並無支付10% 回扣之利潤空間，若以428 萬元得標，願支付部分回扣當紅包，宋家興聞後表示同意；過幾天宋家興來我公司，我說給10% 划不來，那就包個好像車馬費給他這樣，宋家興他說好等語（見原判決第190頁）。可見游振魁雖未依宋家興之需索付標款1成之回扣，然其所交付之「紅包」或「車馬費」，亦係工程款一定比例之回扣，極為明確；亦即，宋家興索取之1 成回扣，雖因游振魁覺得不划算而無合意，然其後游振魁所提出之前開「紅包」或「車馬費」，宋家興、游振魁間則已有意思之合致，而非屬游振魁單方面之任意給付。原判決據游振魁之前開陳述為認定之依據，即無上訴意旨所指之證據上理由矛盾之違法情形。

⒑有關宋家興收取回扣後如何轉交蔡啟塔或與蔡啟塔間如何分配，雖因宋、蔡2 人否認犯行，且未扣得相關資料，而未能確認；原判決因而認定犯罪所得係由2 人平均分受（見原判決第217至219頁），於經驗、論理上尚無不合，原判決進而依法為沒收（追徵）之諭知，不能指為違法。

五、依上說明，林正二就附表一編號1至4、編號6至9，徐文保就附表四編號2至4等部分之上訴，及宋家興、蔡啟塔之上訴，均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭