最高法院108年度台上字第336號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第336號

上訴人

臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官葉耿旭

被告

陳明章

　　　　　　劉明村

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107 年12月6 日第二審更審判決（106 年度重上更㈢字第33號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署99年度偵字第1665、1836、2602號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即陳明章、劉明村被訴違背職務收受賄賂）部分：

一、本件原判決以公訴意旨略以：被告陳明章、劉明村於民國98年5月7日雲林縣斗六市市民代表會（下稱斗六市代會）第 8屆第6 次定期大會，就市長所提「97年度加強地方建設擴大內需方案－斗六市圾圾衛生掩埋場封閉復育工程（第一期）」（下稱系爭工程）施政報告，違背職務收受賄賂而未質詢，因認陳明章、劉明村涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第 5 款違背職務收受賄賂罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明陳明章、劉明村犯罪，因而撤銷第一審變更起訴法條論處陳明章、劉明村共同職務上行為收受賄賂罪刑之判決，改判諭知陳明章、劉明村均無罪。固非無見。

二、惟按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。公務員受賄罪雖然分為不違背職務及違背職務二種，但均係以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利益之間，具有對價之聯結關係存在，為其規範重點。易言之，係以此類積極作為或消極不作為，作為賄賂、不正利益之對價，形同買賣，違背公務員之廉潔義務，而予非難。此對價與職務關係之聯結是否存在，其判斷時點，當以公務員之一方，踐履對方所冀求之一定作為或不作為之時間為基準，故對方給付賄賂、不正利益之時機，無論係在公務員違背職務或行使職務行為之事前、事中或事後，方式為前金或後謝，皆不影響上揭犯罪之成立。又對於職務上之行為收受賄賂或不正利益罪，祇須所收受之金錢、財物或不正利益與其職務有相當對價關係，即已成立；所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當，是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、交付之時間等客觀情形綜合觀察審酌。原判決依憑卷內證據資料，以相當篇幅於理由欄六逐一論斷說明：陳明章自95 年8月 1日起至99年8 月1 日止，擔任斗六市代會第8 屆代表兼主席；陳明章就雲林縣斗六市公所（下稱斗六市公所）於97年11月間辦理之系爭工程，由其出面主導向倪育德（被訴違背職務行賄罪部分，經第一審諭知無罪確定）、張新榮（違反政府採購法部分，經檢察官不起訴處分確定，被訴違背職務行賄罪部分，經第一審諭知無罪確定）要索新臺幣（下同）300 萬元；在雲嶺茶行商討時，劉燕和（已死亡）雖在場參與，然僅係在旁唱和幫腔之角色，主導者係陳明章；倪育德、張新榮依約交付300萬元，其中20萬元由張新榮交付劉燕和，餘款180 萬元、100 萬元，由劉明村向倪育德收取交付劉燕和，均轉交陳明章；劉明村係立於陳明章、劉燕和之一方，居中代收轉交（原判決第11至22頁）。於理由欄七㈣載敘：陳明章經劉明村、倪育德交付非應秘密之「工程預算書」予張新榮。理由欄七㈤敘明：陳明章告知張新榮在投標單填載投標金額2038萬元等情（原判決第26至31頁）。而依地方制度法第37條、第48條規定，斗六市代會代表於定期會開會時，有向首長或單位主管，就其施政報告、主管業務為施政總質詢及業務質詢。依卷附斗六市代會函附「雲林縣斗六市民代表會組織自治條例」第12條前段規定：「本會主席綜理會務。」第17條規定：「本會開會時，由主席為會議主席，主席未能出席時，由副主席為會議主席，主席、副主席均未能出席時，由出席代表互推一人為會議主席。」而代表會主席於會議期間能否參與討論、質詢？依內政部54年7 月20日公布「會議規範」第18條規定：「主席對於討論事項，以不參與發言或討論為原則，如必須參與發言，須聲明離開主席地位行之。主席如必須參與討論時，如有副主席之設置，應由副主席暫代主席，如副主席亦須參與討論，應選舉臨時主席主持會議。但機關之幕僚會議，由首長主持者，不在此限。」顯示陳明章雖為斗六市代會主席，於定期會如欲對首長之施政報告或單位主管之業務報告參與討論或提出質詢，並非法所不許，而屬其職務上行為。另稽之卷證，劉明村於99年5 月13日偵訊時證稱：「我知道當天在雲嶺茶莊的陳明章、劉燕和、張新榮及倪育德談論很多，包括何項工程施作價格之盈虧，並約定在工程第一次取得估驗款先給付一次回扣款，在驗收完工請得工程款後再給付尾款，但我沒有聽到回饋金要如何分配，也沒有聽到他們提到張和平。」（見偵卷四第169頁）張新榮於99年3月11日偵訊時證述：「（為何本工程斗六市代表會主席陳明章跟『阿德』可以讓你順利得標，他們有無提及標案金額或是其他事項？）我也不清楚，當天『阿德』跟主席在茶行談好一成五（15％）的回扣後，當時主席就跟我說標單要寫2038萬元，是在茶行同一天說的，我就依他們說的數字（2038萬）寫上標單，後來真的得標了。」「（他們要怎麼幫你可以得標？）他們就只叫我寫標單後拿去投標就可以投標。」（見偵卷二第25頁）；於99年 3月16日偵訊時證稱：「（本工程係公開招標，陳明章及倪育德告訴你投標金額並協助讓你順利得標，他們有沒有告知你，他們將如何協調招標單位配合協助並排除其他競標廠商？）『阿德』及陳明章只告訴我投標金額並答應協助我順利得標，我們協議時分工，由我負責領標填寫標單、申購押標金支票並參與投標，至於如何協調招標單位配合協助並排除其他競標廠商的部分，則由陳明章及『阿德』等全權處理，他們不想告訴我，我也不想瞭解太多，只要能依照我們的協議順利得標承攬，我就把工程做好並依照陳明章的要求支付300 萬元，其他的我就沒有再多過問。」「（為何你說以你的經驗2038萬元是拿不到這件工程的？）因為太接近預算了，一般要看單價，但是這件太接近了一般是不可能會得標的。」（見偵卷二第76至77頁）。倪育德於99年4 月9 日偵訊時證稱：「我到茶行的時候我就有看到斗六市市民代表會主席陳明章跟幾個年輕人坐在那邊，劉明村坐在陳明章旁邊，我那時有聽到如果陳明章讓張新榮標到工程要回饋給陳明章標價一定比例的金額，再由陳明章去分配給其他人，因為張新榮算的成本跟陳明章算的不同，所以我當場就跟他們再算一次，算的結果成本大概新台幣（下同）1000多萬元。」（見偵卷二第158 頁）；於99年5 月25日偵訊時證稱：「我曾約3 次前往劉明村的雲嶺茶莊談論本工程，其中前2 次都與張新榮一起前往，我記得本工程的預算書是劉明村拿給我，他表示本工程是主席陳明章的，若要承攬要給主席工程回扣金... 」「（第二次會談內容？）... 我記得到現場的時間已經是下午3、4點了，現場陳明章、劉燕和、張新榮、劉明村等人... 期間陳明章一直強調本工程的成本低廉，有些地方可以偷工減料，承攬絕對不會虧錢，給我的感覺就是表示本工程他們抽成也不過分，後來我們敲定本工程由張新榮承攬，並確定給主席之回扣為300 萬元後，陳明章就先行離開現場了，劉燕和就去坐到陳明章原本的位置接續與我們洽談，他後來一直保證本工程在得標、承攬、施作、驗收及請款上都不會有太大問題... 」等語（見偵卷五第51、52頁）。上情倘若均屬無訛，陳明章、劉明村、倪育德、張新榮既均知系爭工程係斗六市公所依政府採購法招標之工程，何以倪育德、張新榮對於需給付斗六市代會主席陳明章高達300 萬元金錢，並無任何遲疑，甚且願意且約定各期交付賄款之時間？劉明村何以如倪育德所述稱系爭工程是主席陳明章的？劉燕和如何敢對倪育德保證系爭工程之得標、承攬、施作、驗收及請款都不會有太大問題？是否陳明章在雲嶺茶行時，已明示或默許允為以其身為斗六市代會主席影響力所及，予以居中協調、護航，並於斗六市代會定期會，對於涉及系爭工程之市長施政報告或單位主管業務報告，以不質詢、不刁難、不杯葛工程之施作、驗收及請款等不行使職務上行為，作為取得倪育德、張新榮交付前揭賄賂之對價，而得認有對價關係？非無進一步研求餘地。原判決就此部分未予說明，有理由欠備之違法。又消極不行使職務上行為，係以不作為踐履賄求對象之特定行為，外觀並無客觀之事證可稽，此對價與職務關係之聯結是否存在，應從實質上就公務員職務行為之內容、交付者與收受者之關係、雙方授受金錢、財物或利益之種類、價額、交付之時間與真正原因等客觀情形綜合研判妥為認定。實情為何，為明真相，自應詳予查明，原審未根究明白，並於理由詳加剖析、論述，遽行判決，亦嫌速斷。

三、刑事訴訟法第300 條所稱得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得以自由認定事實，適用法律而言。貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款、第5 條第1 項第3 款之違背職務、職務上之行為收受賄賂，係公務員就其違背職務、職務上之行為收受金錢或財物為其成立要件；同條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪，係公務員利用職務上之機會，假冒其具有該項職權，以積極作為致他人陷於錯誤，或消極利用他人之錯誤而詐取財物。因該等罪俱係具公務員身分之人，以不法手段領得財物為其構成要件之主要事實，其客觀構成要件之主要事實雷同，僅因行為人不法領得之原因有所不同而已。且就被害人而言，其交付財物之目的均屬相同，僅其就行為人有無職務上之權力認知有所不同而已。在不妨害事實同一之範圍內，自得變更起訴法條。本件起訴書認陳明章、劉明村涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款違背職務收受賄賂罪，原審審理結果，如認尚無證據證明陳明章、劉明村收受上開300 萬元與其職務行為有對價關係，不符貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款違背職務收受賄賂罪或同條例第5 條第1 項第3 款職務上之行為收受賄賂罪之構成要件，然因陳明章係斗六市代會代表兼主席，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限公務員，倘其利用職務上之機會，假冒其具有該項職權，保證系爭工程之得標、承攬、施作、驗收及請款都不會有太大問題，致倪育德、張新榮陷於錯誤，或消極利用倪育德、張新榮之錯誤認知，而詐得上開款項，自非不得於不妨害事實同一之範圍內，自由認定事實，依刑事訴訟法第300 條規定，變更為同條例第 5條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪論科。原判決認兩罪之基本事實並非同一，無法變更起訴法條，所持見解，自非允洽。

四、綜上，原判決關於陳明章、劉明村被訴98年5 月7 日斗六市代會第8 屆第6 次定期大會，就市長所提系爭工程施政報告，因收賄而未質詢，違背職務收受賄賂罪諭知無罪部分，檢察官上訴意旨指摘違法，非無理由，應認原判決關於此部分仍有撤銷發回更審之原因。又本件係於99年6 月11日繫屬第一審法院，有無刑事妥速審判法第7 條適用，案經發回併應注意及之。

貳、上訴駁回（即陳明章、劉明村被訴違背職務未監督預算支持議案通過；陳明章被訴非法交付工程預算書、強制圍標〈排除他人投標〉、抽匿其他投標廠商之證件）部分：

一、按案件自第一審繫屬日起已逾6 年，且經本院第3 次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為2 次以上無罪判決者，不得上訴於本院，刑事妥速審判法第8 條定有明文。此所稱無罪判決，係指經法院為實質之審理，不能證明被告犯罪或其行為不罰者之實體判決而言。除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外，實質上或裁判上一罪案件，如就其中一部分為有罪之判決，其餘部分已於判決理由內敘明不能證明被告犯罪或其行為不罰，惟因與有罪判決部分，有實質上或裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知者，仍應認為已經實體審理之無罪判決。

二、本件檢察官起訴陳明章、劉明村共同違背職務未監督預算支持議案通過行為，涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款對於非主管或監督之事務圖利罪。陳明章另有非法交付工程預算書、強制圍標、抽匿其他投標廠商之證件行為，涉犯政府採購法第87條第1 項、貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款對於非主管或監督之事務圖利罪嫌。本件係於99年6 月11日繫屬第一審法院，經本院第3 次發回，原審於107 年12月6 日判決，檢察官於107 年12月27日提起上訴，則自第一審繫屬日起迄今已逾6 年，此有卷附臺灣雲林地方檢察署函文第一審法院所蓋戳章日期及臺灣高等檢察署臺南檢察分署函文原審所蓋戳章日期可稽（見第一審卷一第15頁，本院卷第53頁）。又陳明章、劉明村違背職務未監督預算支持議案通過，涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款對於非主管或監督之事務圖利部分，第一審以起訴意旨有所誤會，未予裁判，第二審諭知無罪，更一審、更二審均不另為無罪諭知，更三審為無罪諭知。另陳明章非法交付工程預算書部分，第一審認起訴意旨不明，未以載判，第二審諭知無罪，更一審、更二審均不另為無罪諭知，更三審諭知無罪。強制圍標部分，第一審不另為無罪諭知，第二審諭知無罪，更一審、更二審不另為無罪諭知，更三審諭知無罪。抽匿其他投標廠商證件部分，第一審認不在審理範圍，第二審諭知無罪，更一審、更二審均不另為無罪諭知，更三審諭知無罪（見卷附歷審判決書），依前開說明，應認關於此部分已符合前述刑事妥速審判法之規定，檢察官應不得再提起第三審上訴，檢察官就此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭