最高法院108年度台上字第3451號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3451號

上訴人

申永平

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年11月8 日第二審判決（107 年度上訴字第1519號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署104 年度偵字第15160號、105年度毒偵字第96號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人申永平上訴意旨略稱：

㈠警方於民國104 年12月17日凌晨即查獲證人謝家勝，卻故意不報請檢察官簽發拘票，於相隔8 小時後，在欠缺情況急迫之情形下，非法逕行拘提、逮捕上訴人，進而搜索、扣押取得之證據，均無證據能力。又警員原告以係依刑事訴訟法第88條之1 規定逕行拘提上訴人，竟為推卸彼等非法逕行拘提、無令狀搜索之責，於第一審改口證稱係依警察職權行使法規定盤查、逮捕上訴人。

㈡檢察官向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）陳報審查認可謝家勝另案執行通訊監察所得如原判決附件所示之通訊監察譯文時，已逾通訊保障及監察法第18條之1 第1 項規定之7日不變期間，上開通訊監察譯文不具證據能力。

三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人如第一審判決附表編號1 所示販賣第一級毒品累犯罪刑（處有期徒刑）及沒收（銷燬）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：警員係依警察職權行使法相關規定盤查上訴人，嗣持檢察官核發之拘票，對上訴人執行拘提，再依刑事訴訟法第130 條規定，對上訴人實施附帶搜索，並扣押相關證物，均未違反法定程序，該等證物均有證據能力；如原判決附件所示之通訊監察譯文具有證據能力；上訴人於104 年12月17日凌晨1 時許，在臺北市大同區中源飯店內，以新臺幣（下同）25,000元之價格，同時販賣第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重3.63公克）及第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘總淨重34.3557 公克）予謝家勝；其否認犯罪之辯解，不足採信；均已依據卷內資料予以指駁及說明。

四、警方於檢察官核發拘票前，並未拘提、逮捕上訴人等情，業據證人即警員許家祥、許逸儒、林志龍於第一審證述綦詳。上訴人於第一審復供承：從退房到被拘捕期間，都屬於自由身，只是配合警員調查等語（見原判決第4 、5 頁）。上訴人主張遭警員依刑事訴訟法第88條之1 第1 項規定，逕行拘提，尚屬無據。

五、㈠原判決係依憑謝家勝於偵查中、第一審之指證、上訴人於偵查中、第一審關於其於104 年12月16日持用門號0000000000行動電話與謝家勝持用之門號0000000000行動電話聯繫後，謝家勝於104 年12月17日凌晨0 時至1 時許，至中源飯店其房間內交易海洛因及甲基安非他命後離開之供述、上訴人與謝家勝持用之上開門號行動電話於104 年12月16日、17日之通聯紀錄、自願受搜索同意書（謝家勝）、臺北市政府警察局大同分局扣押物品目錄表（謝家勝）、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年1 月15日調科壹字第00000000000 號鑑定書（海洛因驗餘淨重3.63公克）、交通部民用航空局航空醫務中心105 年4 月11日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（甲基安非他命驗餘淨重34.3557公克）、扣案之海洛因11包（驗餘總淨重37公克）、甲基安非他命8 包（驗餘總淨重234.64公克）、SONY行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 臺、分裝夾鏈袋104 枚、現金25,000元、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年1 月15日調科壹字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104 年12月28日刑鑑字第000000000 號鑑定書等證據，參酌謝家勝於104 年12月17日2 時10分為警查獲持有甫購得之海洛因及甲基安非他命，而向警方供出毒品來源為上訴人，警員前往中源飯店埋伏守候，果查獲上訴人，並扣得上開預備供販毒所用之電子磅秤、分裝夾鏈袋等物及販毒價金25,000元，以及警方查獲謝家勝時，僅扣得毒品，並未扣得現金，可見謝家勝非本件毒品賣家，且如原判決附件所示之通訊監察譯文，亦顯示上訴人才是毒品賣家等情，因而認定上訴人確有於104 年12月17日凌晨1 時許，在中源飯店內，以25,000元之價格，同時販賣海洛因1 包及甲基安非他命2 包予謝家勝（見原判決第8 至11頁）。

㈡通訊保障及監察法第18條之1 第1 項明定：「依第5 條、第6 條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5 條第1 項所列各款之罪者，不在此限。」本件臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官於105 年 3月29日，即調得謝家勝另案偵查卷宗，發現謝家勝另案執行通訊監察取得如原判決附件所示之通訊監察譯文，得為本案上訴人販毒予謝家勝之證據，而士林地檢署係於同年4 月11日向臺北地院陳報審查認可，經該院准予認可等情，有士林地檢署檢察官同年3 月29日偵查報告、士林地檢署同年4 月11日函、臺北地院同年4 月13日通知各在卷可查（見105 年度毒偵字第96號卷第200 、219 、226 頁）。原判決謂檢察官係於發現謝家勝另案執行通訊監察所得如原判決附件所示之通訊監察譯文後，7 日內補行陳報法院（見原判決第7 頁），縱有未合。然除去原判決有關上開通訊監察譯文具有證據能力，及內容顯示上訴人才是毒品賣家之說明，仍應為上訴人於上開時、地販賣海洛因 1包及甲基安非他命2 包予謝家勝之認定，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅對原審採證認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭