最高法院108年度台上字第3882號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3882號

上訴人

徐陳秀月

上訴人

周黃光美（原名周黃泥）

共同選任辯護人

林永祥律師

上訴人

游鎮福

選任辯護人

萬建樺律師

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年11月7 日第二審判決（107 年度上訴字第1544號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第22157 號、105 年度偵字第12856 、23329 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人徐陳秀月、周黃光美及游鎮福（下稱上訴人等）共同詐欺取財犯行明確，因而就原判決附表編號3、5、6、7（以下僅記載其編號序）部分，維持第一審論處上訴人等犯3人以上詐欺取財各4罪罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回上訴人等該部分在第二審之上訴；就編號1、2、4 部分，則撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人等犯3人以上詐欺取財各3罪罪刑（均處有期徒刑），且依法為相關沒收（追徵）之諭知，並分別改定上訴人等之應執行刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，均有卷存證據資料可資覆按。

三、上訴人等之上訴意旨分述如下：

㈠徐陳秀月、周黃光美部分

1.龐氏騙局（Poniz scheme）與公平交易法所規範之多層次傳銷，同以組織擴散為其目的，因此龐氏騙局之「行為人」之概念，應可參酌公平交易法之規定，原判決就此疏未審酌。

2.本件徐陳秀月、周黃光美2 人並非擬定投資計畫之人，亦非重要幹部或擔任職務，僅是投資人並介紹他人投資，並無積極參與擴散組織或領取高額不法獎金，甚且獎金部分已返還告訴人，顯見並無詐欺犯行。

㈡游鎮福部分

1.游鎮福僅一度受邀赴天成飯店之餐會，並分享、說明投資之心得，未曾經手同案被告與告訴人間之金錢往來，亦未獲任何利益。原判決逕以推測及擬制之方法，率認游鎮福與徐陳秀月、周黃光美有詐欺取財之犯意聯絡與行為之分擔。

2.游百南於第一審證述其2 度參與說明會，但均未見游鎮福在場。詎原判決事實欄認游鎮福負責向包含游百南在內之各被害人主講，判決理由卻又說明係徐陳秀月、周黃光美講解，有事實及理由之矛盾。

3.原判決認上訴人等均不能證明海葳九九投資計畫確實存在。惟原審依游鎮福聲請而調取之相關偵查案卷，可證市場上確存有該計畫。且縱認上訴人等不能證明，但就如何能認定渠等明知不存在該計畫之主觀心態，原判決並未認定、說明。況上訴人等若明知投資上開計畫無從獲利，徐陳秀月向楊麗春騙取擔保支票作何用處？此節反足證明上訴人等均相信後續獲利，並無「明知不存在海葳九九投資計畫」之主觀心態。原判決就此有利上訴人等之辯證，未說明不採之理由。

4.原判決一方面認上訴人等均有金額不等之投資，卻又謂上訴人等未提出足以證明投資款項之流向、資金運用、投資情形、獲利來源之證據、文件。若本件不存在前開投資計畫，上訴人等又投資於何處？顯見原判決之矛盾。

四、惟查：

㈠原判決事實欄認上訴人等均明知事實上並不存在「海葳九九」之投資計畫，竟基於3 人以上詐欺取財之犯意聯絡，多次召開投資說明會，推由游鎮福向被害人主講，徐陳秀月及周黃光美2 人在旁輔助說明投資之模式與制度，訛稱「海葳九九」案係針對北京、澳門經營之實體賭場及線上博弈網站之投資計畫，獲利豐厚，每單位投資金額美金1000元或新臺幣35000 元，投資人之獲利分為靜態收入與動態收入，前者指投資人每日每單位可領得投資金額之0.9%利潤，每月每單位保證獲利投資金額之19.8% ；後者則為投資人招攬、推薦新進投資人為其下線時，可得相關之獎金云云，致使被害人貪圖厚利均陷於錯誤，而參與投資等情。判決理由並依憑上訴人等坦承部分事實之陳述、參與投資者之證述，以及制度說明表等相關證據資料，說明其所憑之依據。有關上訴人等所辯各節，如海葳九九計畫是否存在；徐陳秀月先借錢給吳萬成、楊麗春投資並收取支票，且由周黃光美背書；游鎮福未經手金錢、未有所得等各情；如何不影響犯罪之成立，亦詳予敘明。亦即原判決就上訴人等主觀上有如何之犯意聯絡，客觀上有如何之行為分擔，已經明白認定、說明。上訴人等關於此部分之指摘，顯係就已經原判決論斷、說明之事項再為爭執，均非適法之上訴理由。其次，共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯實行之行為，應共同負責。上訴人等均參與向被害人說明「投資」內容、可得利潤，並收取「投資」金額等詐欺取財之核心行為，不論主從，即已符合刑法詐欺取財之構成要件。徐陳秀月、周黃光美以渠等非擬定投資計畫之人亦非重要幹部，且無積極參與擴散組織云云，主張其非法律規定之詐欺「行為人」，應有誤會，且僅係依一己之見，再為爭執，難認係合法之上訴理由。其次，原判決以上訴人等始終未提出任何足以證明被害人投資款之流向、資金運用、公司營運情形、獲利來源之證據、文件，而認該計畫事實上並不存在，亦已詳述其論斷之基礎及說明其理由（見原判決第18至21頁）。至於原判決依上訴人等之陳述，另謂渠等僅投資美金1000至5000元不等，卻向被害人謊稱自己獲利已達上百萬、千萬元，藉以訛詐，所辯並無施用詐術，沒有詐欺，自非可採等語（見原判決第15頁）。僅在借用上訴人等之陳述，指駁渠等否認詐欺如何不可採信，並未認定上訴人等確有其等所述之投資金額，自與判決理由矛盾之違法情形有間。游鎮福關於此部分之上訴，亦非適法。

㈡原判決事實欄記載上訴人等於民國104 年4 月初，多次在天成飯店召開「海葳九九」投資說明會，推由游鎮福向被害人主講等語。判決理由除以上訴人等均坦承出席餐會，並向在場之被害人說明投資內容、分享渠等投資經驗，以及游鎮福稱吃飯時跟在場的人說有投資「海葳九九」，說投資、分紅的狀況等語，為其依據外，另依憑各被害人之陳述作為判斷之基礎，並無不依證據認定事實之違法情形。游百南雖於第一審證稱其於4月7、8 日二度參與說明會時，均未見游鎮福在場等語（見第一審卷第243 頁）。然依原判決引述之其餘被害人之歷次陳述，可知說明會之次數頗多，且除游百南外，其餘各被害人均明確指稱游鎮福是主講，且不只一次參與（見原判決第10至12頁）。足見原判決之前開認定與事實相符。況游百南另稱：（被害人）吳萬成說游鎮福是徐陳秀月及周黃光美上面的人，並稱：事發後有到桃園找游鎮福處理各等語（見同上卷第241頁反面、第242頁反面）。則游百南有關游鎮福不在場之陳述，雖未經原判決說明其取捨之理由，依前開說明，實不礙於事實之認定，於判決之結果顯無影響，即與判決不備理由之違法情形不同。

㈢本院為法律審，應以第二審判決所確認的事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實作為其第三審之上訴理由。游鎮福另主張其已經偕同徐陳秀月、周黃光美，與部分被害人和解，並提出和解筆錄為證。如前說明，並非適法的第三審上訴理由。

五、依上說明，本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭