最高法院108年度台上字第4123號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4123號

上訴人

臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蔡麗宜

被告

王沐森（原名王漢森）

選任辯護人

蘇文奕律師

　　　　　　陳郁芬律師

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年12月26 日第二審判決（107 年度上訴字第978 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度少連偵字第2 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審論處被告甲○○（以下仍稱王漢森）犯三人以上共同以網際網路對公眾散布之詐欺取財罪（2 罪，均累犯）及三人以上共同以網際網路對公眾散布之詐欺取財未遂罪（13罪，均累犯）之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

二、刑事訴訟法第100 條之1 第1 項前段規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影」，同條第2 項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。考其立法目的，在於擔保被告對於訊問之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符。倘其陳述能證明係出於自由意志而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其陳述無證據能力。證人葉家宏於警詢中之陳述，依被訴事實及檢察官之舉證，應屬與待證事實有重要關係，客觀上顯有調查必要性之證據，其證據能力之有無攸關犯罪事實存否之判斷。原判決認定證人即共犯葉家宏警詢中之陳述無證據能力，無從資為不利於被告事實認定之依憑，固說明：葉家宏於民國104年9月23日經警依刑事訴訟法95 條第1項告知其訴訟上權利後，始開始訊問，足認葉家宏於該日係以被告身分接受警員訊問，自應全程連續錄音，縱所述內容部分涉及本件被告王漢森，亦無不同。就上開警詢筆錄，葉家宏於第一審證稱：王漢森這三個字非伊對警察講的，是警察自己打字上去（見第一審卷一第211 頁），原審因而勘驗葉家宏104年9月23日警詢筆錄之錄音，其結果略為：「1. 檔案一（葉家宏借訊筆錄.wmv 檔案一）：勘驗至警方詢問「小高」身份（即該警詢筆錄第2 頁）後，於11分01秒處檔案即未繼續顯示時間，但仍有聲音及影像，隨後跳轉結束，無法再繼續播放。2.檔案二（葉家宏借訊筆錄1.wmv）：檔案二之開始為警方播放中華網路HN0000000於104年8月9日16時2分2秒，陳凱銘以SIP代號8819撥打代號8817之聯絡語音檔，並詢問葉家宏是否為幕後幹部，與本件勘驗目的無關，故不再繼續勘驗。」顯見警詢筆錄第3頁至第9頁部分之內容均無錄音檔案，非但無法證明該筆錄經全程連續錄音，而葉家宏於警詢所稱「8836」是王漢森在使用等語之記載，與葉家宏實際之陳述是否相符，亦無從勘驗比對。然對於具被告身分之人製作調查筆錄時需全程連續錄音，以證明筆錄內容與陳述相符，始賦予該筆錄證據能力之法效，既屬法定程序，被告及辯護人又已爭執該筆錄之證據能力，該筆錄應無證據能力云云。似僅因於勘驗警詢筆錄之錄音時，發現其中供勘驗而與本件被告犯罪事實認定有關之錄音檔，於11分01秒之後有無法繼續播放之障礙，即認定該警詢筆錄無法證明經全程連續錄音，因而無證據能力。稽之卷內資料，該次供勘驗之錄音檔係燒錄於光碟片，存於原審卷第 155頁。勘驗筆錄所載於11分01秒處檔案即未繼續顯示時間，但仍有聲音及影像，隨後跳轉結束，無法再繼續播放之現象，係因未行或中斷錄音、錄影，或因操作機械（器）不當、光碟燒錄不良，或另有其他原因，致無法播放？有無另行留存之原始錄音錄影檔可供勘驗或得經由其他調查方法認定葉家宏於警詢中之陳述是否具任意性，及筆錄所載有無失真？仍有待究明。況且，檢察官於原審勘驗程序後猶陳述從勘驗中可見葉家宏於供述時，神情自若、態度自然，具有特別可信性等語（見原審卷第162頁至第163頁）；證人葉家宏於第一審審理中復曾結證稱伊之警詢筆錄乃係經伊閱讀過後始簽名等語（見第一審卷一第213 頁）。以上諸端實情如何，與證人葉家宏警詢中之陳述是否具有較可信之特別情況攸關，尚有審究之必要。抑且，縱有未全程錄音錄影之情形，有無權衡司法警察（官）違背法定程序之主觀意圖、客觀情節、對犯罪嫌疑人權益侵害及訴訟上防禦妨礙之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果等情形裁量其有無證據能力之餘地？亦容非無研求之餘地。原審未待調查釐清，遽認證人葉家宏警詢中之陳述無證據能力，即非無證據調查未盡及適用法則欠當之違背法令。

三、檢察官或檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於訊問或詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問者或詢問者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問或詢問方式，是否法之所許，端視其誘導訊問或詢問之暗示，足以影響證人陳述之情形而異。如其訊問或詢問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。然如其之暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166 條之1 第3 項第3 款規定，於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應可容許。原判決認證人鄭聰惠於104 年11月9 日警詢中證述每週至少一次向「阿森」報電話費、「阿森」負責電話費儲值、轉帳付款給系統商等語，並於警方提供犯罪嫌疑人照片時，指認照片上有「阿森」之人，復證稱在00路000號0樓見過「阿森」，並於指認犯罪嫌疑人紀錄表上編號16號被告王漢森處填寫「阿森」字樣等供證中，關於被告王漢森即為「阿森」之指認，乃出於不當誘導而排斥其證據價值，暨載述：鄭聰惠於警詢初始，確實係警員先行告知「8836」之代號為森，該使用人即王漢森，而非其主動告知警員，且其亦屢稱不知「8836」為何人，其最終雖指認曾見過相片中之被告，亦係於警員誘導詢問該人是否為阿森時，始為肯定之答覆，…是證人鄭聰惠於104年11月9日警詢之證述及指認，既係於警員不當誘導之下所為，可信度極低云云等旨。惟卷查，被告王漢森及證人鄭聰惠於警詢中均供承見過對方，且皆曾指認對方之相片無誤。足見彼此間並不陌生，無錯認之虞。證人鄭聰惠於第一審審理中猶陳明警察提示相片供伊指認，均曾詢問及確認伊之意思如何（見第一審卷一第225頁）。是證人鄭聰惠於警詢中供認係向阿森之人報電話，提醒其須去轉帳，但是不敢確定有沒有見過阿森，不敢確定被告王漢森是不是阿森之情狀下，負責詢問之員警提供相片請證人鄭聰惠辨認，並於證人鄭聰惠表示見過相片中人後，反覆確認其人是否為被告王漢森，指認被告王漢森為阿森有無違背證人鄭聰惠之真意？則證人鄭聰惠此一警詢中供述是否存有違背其自由意志之瑕疵？其間出現之誘導詢問，究係引起、喚醒記憶之誘導，或促成錯覺、故為虛偽陳述等之誘導？原審未予調查辨明，概以不當誘導視之，自有證據調查未盡及適用法則不當之違背法令。

四、又本件經臺灣臺南地方檢察署檢察官將通訊監察錄音光碟囑託法務部調查局進行聲紋鑑定結果，經該局以聆聽比對法（Aural ）及聲紋圖譜特徵比對法（Visual）進行鑑定，結果認為：「送鑑通訊監察光碟1 片，待鑑電話錄音7 通，其中按貴署105 年8 月29日南檢文洪105 少連偵2 字第53339 號函附件錄音譯文第3 頁所指通話時間0000000000:02:02（即錄音檔HN00000000（000000000000000)-4）之通話對象『乙』之聲音，與本局採樣之王漢森聲調經比對分析結果，兩者語音特徵相似率約75 %，研判與王漢森本人聲音音質相似。另6 通電話錄音之譯文『乙』聲音，因待鑑聲音字數不足，不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定。研判結果係參照比對PSS CURVE統計圖，此統計圖係出自美國聲紋專家Tosi博士研究，若兩者語音特徵相似率高於70%以上者，即判定『音質相似』；介於40%～70%之間為『音質無法研判』；若低於40%以下者，即判定『音質不同』。」有該局105年10月21 日調科參字第00000000000號函暨聲紋鑑定書足稽。而法務部調查局再就聲紋鑑定相關事宜函覆第一審略以：「本局係以『聆聽比對法』及『聲紋圖譜特徵比對法』做為聲紋鑑定方法，其中聆聽比對法占40 %（比對音高、音色、語調等），聲紋圖譜特徵比對法占60 %（含語音分析、韻母頻譜及語句比對等程式）。本案鑑定標的聲音與本局採樣之王漢森聲音之語音特徵相似率數值約75%，係由聆聽比對法30%及聲紋圖譜特徵比對法45%加總而得，並參照比對PSS CURVE統計圖（此統計圖係出自美國聲紋專家Tosi博士之研究）若兩者語音特徵相似率高於70 %以上者，判定為『音質相似』，介於40%-70%間者，判定為『無法研判』，低於40%以下者，判定為『音質不同』。本案語音特徵相似率數值約75 %，其意義表示判定兩者為同一人之累積率約為73.6 %，該點座標落於PSS CURVE 統計圖之「音質相似」區，因此研判本案聲音音質相似。」有該局106年2月6日調科參字第00000000000號函可按。顯見就通訊監察之錄音與被告之聲音進行聲紋鑑定，係獲得積極之結果。尚非不得引為判斷行為人與被告同一性之補強證據。原判決率爾排除證人葉家宏警詢陳述之證據能力，又遽認證人鄭聰惠指認被告王漢森即係使用「8836」代號通訊之阿森，出於不當之誘導而不予採信，終以聲紋鑑定結果無獨立證據之價值而不予參考，將案內具有互補或關聯性之證據，於調查未盡，適用法則欠當之情況下，悉予割裂摒棄，所為之證據判斷及推理演繹，欠缺合理性而與事理不合，即與論理法則有所違背，所為判決自有違背法令。

五、檢察官上訴意旨，執以指摘原判決之不當，尚非全無理由，且因影響於事實之確定，本院依法無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭