最高法院108年度台抗字第146號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　108年度台抗字第146號

抗告人

張德芳

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月17日定應執行刑之裁定（107年度聲字第3665號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以抗告人張德芳因犯如原裁定附表所示編號（以下均簡稱編號）1至7等罪，先後經判處如原裁定附表所示之刑確定，合於定應執行刑之規定，而依抗告人請求檢察官聲請，就編號1 至5、7所示之罪定其應執行之刑如原裁定主文第1項所示，並駁回編號6所示之罪定應執行刑之聲請，固非無見。

二、惟按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」故裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第 1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。

三、本件抗告人因犯編號1 至7所示7罪，均經分別判刑確定。編號1 、2、5所示之罪，為得易科罰金之罪，編號3、4、6、7所示之罪，為不得易科罰金之罪（編號1至5所示各罪，曾經臺灣臺北地方法院《原裁定誤載為臺灣新北地方法院，應予更正》106年度聲字第635號裁定，定應執行有期徒刑1年9月確定）。依上開規定，該7 罪非經受刑人請求檢察官聲請，不得合併定應執行刑。卷查抗告人於受刑人是否聲請定應執行刑調查表上「請受刑人勾填是否要聲請定應執行刑」欄位，勾選「就上列案件我不要聲請定刑」（見原審卷第4 頁）。則原裁定以本件業經抗告人請求檢察官聲請定應執行刑，顯與卷內資料不符。

四、究竟抗告人有無請求檢察官聲請就該7 罪定應執行刑，原審尚有調查審認之必要。抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，自應將原裁定撤銷，由原審更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。

最高法院刑事第三庭