最高法院108年度台非字第7號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台非字第7號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

陳湘婷

上列上訴人因被告加重詐欺案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年10月23日第二審確定判決（107 年度上訴字第1641號、107 年度上易字第1158號，起訴及追加起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度偵字第11781 、12037 號，107 年度偵字第126 、5236號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條亦有明文規定。是若有得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定應執行之刑，此為受刑人之權利。二、經查，被告陳湘婷因犯加重詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院以107 年度上訴字第1641號、107 年度上易字第1158號判處罪刑，其中判決主文為：陳湘婷犯如附表所示之罪，各處如附表『主文』欄所示之刑即『（附表第1 、2 、3 、5 、6 、8 、9 項）陳湘婷以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑7 月；（附表第4 項）陳湘婷以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑9 月；（附表第7 項）陳湘婷以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑6 月；（附表第10項）陳湘婷以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑8 月』及沒收；應執行有期徒刑10月，該判決並於107 年11月20日確定。惟該判決將被告所得易服社會勞動之加重詐欺所處有期徒刑6 月，與其他不得易服社會勞動之加重詐欺所處有期徒刑7月、9 月、8 月等罪刑部分，於未得被告同意之下，逕就被告所犯前開等罪，合併定應執行刑為10月，有該偵審卷件可稽，顯剝奪被告聲請易服社會勞動之權利，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依上揭規定，合於第1 項但書之情形者，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，並不適用第1 項前段併合處罰之規定，亦即賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，自屬利益於受刑人之規定。本件被告陳湘婷所犯如原判決附表（下稱附表）所示以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財共10罪，其中編號⒈至⒊、⒌、⒍、⒏、⒐各經判處有期徒刑7 月，以及編號⒋、⒑分別判處有期徒刑9 月、8 月部分，均不得易科罰金及易服社會勞動。而被告所犯同附表編號⒎部分係判處有期徒刑6 月，所宣告之刑為得易服社會勞動。則依上開規定，非經被告請求，不得就附表編號⒈至⒍、⒏至⒑所示9 罪與編號⒎之罪併合處罰。乃原判決未經被告請求，逕就所犯上開10罪合併定應執行刑為有期徒刑10月，即有判決不適用法則之違法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，洵有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分撤銷，以資救濟。又被告是否請求就該10罪定其應執行刑，尚屬未定，故本院不就不得易科罰金及易服社會勞動之9 罪，為無益之定執行刑，應俟確定後，由檢察官徵詢被告意見再為聲請，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭