最高法院108年度台上字第110號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第110號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林蓉蓉

上訴人

即被告

蘇永良

選任辯護人

洪主雯律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年5 月16日第二審判決（106 年度上訴字第1167號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105 年度偵字第3852《原判決漏列》、3855號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

壹、檢察官對原判決關於無罪部分之上訴部分：本件原判決關於無罪部分，以：

㈠公訴意旨略稱：

⒈上訴人即被告蘇永良（下稱被告）基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，於民國104 年11月29日12時8 分、16時3 分，與持用0000000000號電話之洪勝峰聯絡，於104 年11月30日5 時許，在彰化縣鹿港鎮○○○街00號住處，以新臺幣（下同） 3千元代價，販賣第一級毒品海洛因1 包、第二級毒品甲基安非他命1 包予洪勝峰（即起訴書附表一編號3 部分）。

⒉被告基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於104 年12月4 日12時47分、17時39分與持用0000000000號電話之陳延輝聯絡，於該日17時39分通話後約半小時，在彰化縣彰化市○○路000 巷00號陳宗明住處，以2 千元代價，販賣甲基安非他命予陳延輝（即起訴書附表一編號5 部分）。

⒊因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同條第2 項之販賣第二級毒品罪等罪嫌。

㈡經原審審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明被告有上開起訴書附表一編號3 、5 部分之犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。

檢察官對此部分提起上訴，上訴意旨略以：

㈠起訴書附表一編號3 部分：

⒈洪勝峰與被告並無怨隙，彼於警詢及偵查中指證有向被告購買海洛因、甲基安非他命等情明確，且除交易地點外，就此次取得毒品之主要過程始終證述一致。彼雖於第一審翻異前詞，改為較有利於被告之證述，然此究屬實情，抑或為迴護被告所致？原審自應對第一審已勘驗警詢及偵查筆錄製作時之光碟內容詳查釐清，並說明各該筆錄有何不足採信之瑕疵存在。

⒉洪勝峰於警詢時，對於員警提示詢問之通訊監察譯文，除原判決附件（下稱附件）㈢、㈣所示者外，餘均稱於各該通話後，並未向被告購買毒品等語；可徵彼既非胡亂，亦非受迫於員警而指證。再附件㈢並未顯示104 年11月30日5 時前之通訊監察譯文，洪勝峰卻仍明確指出彼與被告見面後，被告如何向上游取得毒品並轉賣予彼之過程，益徵彼於警詢時證述之內容，應係出於當時之記憶所為。如認附件㈢之通訊監察譯文與交易毒品無關，則何以洪勝峰（上訴書第4 頁倒數第11列誤載為「譚寧」）竟為不利於被告之指證？此項疑點攸關實情之發現，亦有進一步調查釐清之必要。

⒊原審未查上情，遽將洪勝峰於警詢及偵查中不利被告之證詞悉予排除，並否定附件㈢之通訊監察譯文之證明力，採證尚非適法。

㈡起訴書附表一編號5 部分：細核陳延輝於警詢、偵查中所述，以及第一審勘驗相關筆錄光碟內容可知，彼於當時均詳細聽取通訊監察錄音、閱讀譯文，並於確定錄音內容後始回答，且主動明確證稱於附件㈤所示通話後，被告有來陳宗明家開門，之後2 人在陳宗明家交易甲基安非他命2 千元等情；被告於偵查中，亦供承上開通訊監察譯文係伊與陳延輝之對話無誤。又依上揭勘驗筆錄可知，陳延輝於警詢所稱該次交易時間，實係在附件㈤編號2 所示通話後，且陳延輝於員警表示雕刻師（按：被告綽號為「雕刻」）賣的不貴時，還答稱說「貴」，可徵陳延輝確有向被告購買毒品。陳延輝或因日久不復記憶正確日期，或係有意迴護被告，而於第一審改為有利被告之陳述，然應不足以動搖彼於警詢及偵查中證述之可信性。原審未究明原因，逕以陳延輝前後指證不一、附件㈤之通訊監察譯文不足為補強證據，而為有利被告之認定，自與一般經驗、論理法則有違，且有應於審判期日調查證據未調查之違誤等語。

惟查：

㈠犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。

⒈原判決就檢察官起訴據以認定被告有起訴書附表一編號3 、5部分之販賣第一、二級毒品犯行之各項證據，已逐一說明下列各旨：

①起訴書附表一編號3 部分：洪勝峰於警詢、偵查及第一審之歷次陳述，就此部分被訴犯行之交易地點說詞已有不一。又，附件㈢編號1 之通訊監察譯文內容語意晦澀，固難認與被告所辯：伊係代為搬運雜物乙事有關，然亦與洪勝峰指證被告至彼住處，嗣後一同外出，並由被告購買毒品再交付洪勝峰之情節，無從認定有何關聯性，自無從以該通話內容佐證洪勝峰之指證。再，就附件㈢編號2 之通訊監察譯文內容以觀，堪認通話時，被告係欲前往與洪勝峰會合，且中途迷路，尚難窺知其2 人見面所為何事。且附件㈢之2 通電話，分別係104 年11月29日12時8 分、16時3 分許之對話，距離洪勝峰指證之毒品交易時間即翌（30）日4 、5 時許，相隔甚久；衡諸一般小額零星購毒施用者需索毒品甚殷，彼等約見會面後逾12小時始行交易，顯與常情有違。是附件㈢之通訊監察譯文內容，未能證明被告與洪勝峰會面係為104 年11月30日4 、5 時許之毒品交易，不足作為洪勝峰不利被告陳述之補強證據。本件尚難僅以洪勝峰單一且前後不一之指證，認被告有此部分犯行（見原判決第45至49頁）。

②起訴書附表一編號5 部分：由第一審勘驗陳延輝警詢、偵訊筆錄之錄影錄音檔案結果，固可認定陳延輝於警詢及偵查中，均有指證向被告購買甲基安非他命乙事。至於附件㈤編號1 、2 之通訊監察譯文所談論之內容，前者係為「老昌」借提之事亟約見面，後者係問「東西有無帶過去」，且嗣換由「名彥」與陳延輝對話，陳延輝亦向「名彥」詢問「東西有無帶過去」，並催促「名彥」前往家裡等情，不僅2 通電話時間相距已約3 小時，且談論內容霄壤有別，復均與陳延輝於警詢及偵查中所證情節不符。縱認陳延輝與「名彥」所討論之「東西」係指甲基安非他命，然對話內容係陳延輝要求「名彥」先繞到彼住處，而非由陳延輝至被告所在處所，是附件㈤之通訊監察譯文仍不足以作為陳延輝指述與被告交易毒品之補強證據。本件亦難以陳延輝單一指證，認被告有此部分犯行（見原判決第49至54頁）。

⒉原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從獲得被告有起訴書附表一編號3 、5 部分犯罪心證之理由。經核俱與卷內資料相符；原判決關於此部分之論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈡再：刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，必須有補強證據以擔保其供述之真實性。原審以檢察官並未提出適合證明被告有公訴意旨所指起訴書附表一編號3 、5 部分犯罪事實之積極證據，說明其證據方法與待證事實之關係；且經原審對於卷內訴訟資料逐項審認結果，以洪勝峰、陳延輝指被告有此部分被訴事實等語缺乏佐證，無從憑以獲得被告有罪之心證，因而為被告無罪之諭知，於法並無不合，亦難謂有理由不備之違誤。

㈢從而，檢察官上開上訴意旨所指各節，顯非依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明被告有起訴書附表一編號3 、5 部分犯罪之積極證據而原審未予調查審酌；且置原判決理由欄內詳予說明之事項於不顧，復就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認檢察官對原判決關於無罪部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、被告對原判決關於有罪部分之上訴部分：本件原判決關於有罪部分，維持第一審論處被告共同販賣第二級毒品，共3 罪罪刑（即原判決附表編號1 、2 、6 部分；均為累犯，依序處有期徒刑7 年8 月、7 年8 月、7 年7 月），又販賣第二級毒品罪刑（即原判決附表編號4 部分；累犯，處有期徒刑7 年7 月），並宣告沒收（追徵）之判決，駁回被告在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

被告對此部分提起上訴，上訴意旨略以：

㈠原判決附表編號1 部分：依洪紹恩所證，洪紹恩與被告在工廠碰面時，被告告以當天身上沒有毒品，並幫忙聯繫綽號「紅鼻」之洪勝峰（另案偵辦），說洪紹恩要去找洪勝峰；但洪勝峰卻證稱：是被告交代伊拿毒品給洪紹恩，毒品是被告在工廠拿給伊的等語。倘若毒品真係被告在工廠拿給洪勝峰，並交代洪勝峰拿去賣給洪紹恩，則被告何以不直接賣給洪紹恩即可。顯見洪紹恩、洪勝峰所述確有齟齬，原判決併引以認定被告此部分犯行，實有違誤。

㈡原判決附表編號2 部分：此部分並無被告與洪紹恩間之通訊監察譯文可佐，原判決僅憑洪勝峰（此部分亦另案偵辦）、洪紹恩之證詞及彼2 人間之通訊監察譯文，推論被告與洪勝峰共同販賣甲基安非他命予洪紹恩，已有違證據法則。何況，依洪勝峰所述，彼本身亦有毒品可資販賣，又彼就起訴書附表一編號3 部分，尚且誣指被告販賣海洛因予彼，則彼對被告不利之證詞應更加審慎調查以釐清真偽。

㈢原判決附表編號4 部分：洪勝峰於警詢、偵查及第一審之歷次陳述均非一致，原判決援引彼之證詞認定被告有此部分犯行，顯有違反證據法則。

㈣原判決附表編號6 部分：原判決雖援引江俊葦、陳宗明（另經第一審法院通緝、審結）及葉智凱（綽號「小董」）之證詞作為證據，然依江俊葦於偵查中所述「我是找小董買」之語及附件㈥編號6 之通訊監察譯文所示，可知江俊葦是要找葉智凱購買毒品，而被告聯繫到葉智凱後，葉智凱亦帶著毒品前往陳宗明家。因此，本件當係葉智凱指示陳宗明前去交付毒品，而江俊葦亦係聽陳宗明表示「晚上葉智凱會去他家」，故於當日晚上前往陳宗明家將價金交付葉智凱，即係葉智凱與江俊葦間之毒品交易，原判決之認定有違證據法則等語。

惟查：

㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

⒈原判決：

⑴綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定被告基於販賣以營利之意，而有原判決事實欄一之㈠所載，與洪勝峰共同販賣甲基安非他命予洪紹恩2 次（即原判決附表編號1 、2 部分）、一之㈡所載，販賣甲基安非他命予洪勝峰1次（即原判決附表編號4 部分），以及一之㈢所載，與陳宗明共同販賣甲基安非他命予江俊葦1 次（即原判決附表編號6 部分）等犯行之得心證理由。

⑵對於上訴人否認上開4 次犯罪所持辯解及其辯護人辯護意旨指：①原判決附表編號1 部分：被告並未叫洪勝峰與洪紹恩見面交易毒品，被告對於他們如何交易毒品乙情，並無置喙餘地。何況洪紹恩亦證稱向他催款的是洪勝峰，不是被告，且是根據他的認知，認為洪勝峰是受被告指示等語，顯見有關被告販毒之事是洪紹恩的臆測之詞。②原判決附表編號2 部分：洪勝峰販毒給洪紹恩是他個人行為，與被告無關。尤其洪勝峰在第一審證稱他本身也有在販毒，而洪紹恩認為洪勝峰係受被告指示乙事，亦屬彼臆測之詞。又此部分僅有洪紹恩與洪勝峰的通訊監察譯文，卻沒有彼2 人與被告間的對話紀錄，不能證明洪勝峰是受被告指示而為。③原判決附表編號4 部分：被告是無償請洪勝峰而非販賣，洪勝峰屢屢翻異其詞，彼之證述顯有瑕疵。④原判決附表編號6 部分：是江俊葦請被告代為聯絡葉智凱，告知江俊葦在找他，被告並沒有叫陳宗明拿毒品給江俊葦。且由江俊葦的證詞可知，一開始江俊葦就是要跟葉智凱購買毒品，後來毒品也是葉智凱拿去給陳宗明，由陳宗明出面交給江俊葦，江俊葦後來付錢的對象也是葉智凱，被告都沒有介入云云，如何認為均無足採等情，逐一詳加指駁。並敘明洪勝峰、洪紹恩、江俊葦、陳宗明及葉智凱於警詢、偵查中及第一審之證述內容有不一致者，其間究應如何取捨等旨（見原判決第7至36頁）。

⒉經核原判決關於有罪部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

⒊再：

⑴購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決以附件㈠、㈡、㈣、㈥所示相關通訊監察譯文，作為相關證人不利被告證詞之補強證據，於法並無不合。

⑵原判決就其附表編號1 部分所確認之事實，洪紹恩係先以電話聯繫被告購買甲基安非他命，經被告告以可直接和與被告有共同販賣犯意聯絡之洪勝峰聯絡後，洪紹恩再與洪勝峰約在汽車旅館，由洪勝峰交付甲基安非他命予洪紹恩（見原判決第56頁）。參諸附件㈠之相關通訊監察譯文，洪紹恩係於104 年10月30 日10 時34分許先撥打電話給被告，表示要去工廠，至同日12時58分許，再撥打電話聯繫洪勝峰（見原判決第60至62頁），其間相距2 個多小時；縱使洪紹恩在工廠見到被告時，被告曾告知當時身上並無甲基安非他命可供交付乙情屬實，亦無從推論被告在洪紹恩離開工廠後，仍無甲基安非他命可供洪勝峰交付洪紹恩，自難執此認為洪紹恩、洪勝峰之相關證詞矛盾。

⑶有關原判決附表編號6 部分，參諸附件㈥編號1 之通訊監察譯文，江俊葦於105 年1 月10日13時36分許撥打電話給被告時，已表明「就是小董叫我找你就好了」之立場（見原判決第70頁）。基此，縱使江俊葦原意在向綽號「小董」之葉智凱購買甲基安非他命，亦無礙於被告此部分犯罪事實之認定，仍不得因此即率指原判決採證有誤。

⒋被告之上訴意旨㈠至㈣所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執其在原審辯解各詞、個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

㈡被告之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認被告對原判決關於有罪部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭