最高法院108年度台上字第1121號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1121號

上訴人

許文華

選任辯護人

黃鼎鈞律師

上列上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年2月12日第二審判決（107年度上訴字第3463號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署85 年度偵字第9445、10002、11450號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人許文華有其事實欄所載與呂金龍、蔡成雄（均經判刑確定）共同販賣行為時屬化學合成麻醉藥品之安非他命予蔣書智之犯行明確，因而維持第一審比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，論處上訴人共同非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（處有期徒刑6 年），並諭知相關沒收之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

二、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。本件原判決依憑上訴人自承於案發時、地駕車搭載呂金龍、蔡成雄、蔣書智之供述，共同正犯呂金龍、蔡成雄、證人蔣書智就上訴人共同販賣安非他命之時間、地點、重量、金額、交易對象等交易之過程、細節互核相符之證詞，佐以卷附之內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書，及扣案之安非他命等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有上述共同販賣安非他命之犯行。並就呂金龍、蔡成雄歷次所述何次較足採信、何次係不復記憶或受他人干預而不足採信；上訴人所辯當日僅負責開車，未參與販賣安非他命云云，如何與事實不符，不足憑採；上訴人聲請再行傳喚蔡成雄，欲調查上訴人是否有參與之犯意及分工之行為，此部分如何無庸為重覆調查之必要等旨，均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，亦無調查未盡、適用證據法則不當之違誤。至同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，自已排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決既綜合案內相關證據，採信蔣書智部分之證言，僅載認上訴人販賣安非他命予蔣書智之理由，未敘明不採信蔣書智於警詢、偵訊部分不相容之證詞，亦無違法可言。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執陳詞，仍謂：原判決未依上訴人聲請傳訊蔡成雄再行查證，有應調查之證據未予調查之違法；原判決未就蔣書智於警詢、偵訊及呂金龍、蔡成雄於第一審所述矛盾之處敘明採納與否之理由，有理由未備之違誤云云，係憑持己見，再為事實上之爭辯，對原審採證認事職權之適法行使，任意爭執，或就不影響判決之枝節事項，執為指摘，均非適法之第三審上訴理由。

三、刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故行為人係基於共同行為決意，所參與者係犯罪構成要件之行為，而與其他共同實行犯罪行為之人，各自分擔犯罪行為之一部，即應對於全部發生之結果共同負責，均屬共同正犯。原判決於其事實欄記載上訴人與呂金龍、蔡成雄基於共同販賣安非他命之犯意聯絡，各自分擔販賣毒品行為之一部，而共同販賣安非他命予蔣書智1 次（見原判決第1頁倒數第14至5行），並於理由說明上訴人與呂金龍、蔡成雄對前揭犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等旨甚詳（見原判決第3頁第7行至第6頁倒數第12行、第9頁第6至8行）；核其論斷於法尚屬無違。且觀諸呂金龍於警詢陳稱：上訴人有參與此次販賣安非他命數量、價格的討論（見偵二卷第10頁）；蔡成雄於警詢供稱：呂金龍拿了價款後放在上訴人所駕駛車輛之置物箱內，上訴人就把價款帶至大陸交給「莊董」（見偵一卷第141 頁）等情，是原判決認定上訴人有參與販賣安非他命予蔣書智之構成要件行為，與呂金龍、蔡成雄彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，於法尚無不合。上訴意旨謂其非共同正犯，應屬幫助犯，而據以指摘原判決有理由未備之違法云云，係就原判決已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，同非適法之上訴第三審理由。

四、綜上，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭