最高法院108年度台上字第1189號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1189號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官王捷拓

上訴人

（ 被告 ） 朱志偉

選任辯護人

高馨航律師

被告

林映誠

　　　　　　陳重仁

　　　　　　李宗翰

　　　　　　施世億

　　　　　　施世賢

　　　　　　洪愷璘

上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年2 月13日第二審判決（107年度原上訴字第58號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度少連偵字第18、121 號，107 年度偵字第3334、9656號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處㈠上訴人朱志偉共同犯操縱犯罪組織累犯罪刑，併宣告刑前強制工作及沒收、㈡被告林映誠犯3 人以上共同以電子通訊，對公眾散布而詐欺取財累犯罪刑及沒收等、㈢被告陳重仁、李宗翰、施世億、施世賢、洪愷璘犯3 人以上共同以電子通訊，對公眾散布而詐欺取財未遂（陳重仁為累犯）各罪刑之判決，駁回其等與檢察官在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

㈠⒈組織犯罪條例第3 條第1 項前段，對於發起、主持、操縱、指揮犯罪組織等不同層次之犯行，均予規範處罰，以收遏制之效。所謂「主持」，係指主事把持。「操縱」，係指幕後操控。而「指揮」犯罪組織者，雖非「主持」，然就某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進退行止，與聽取號令，實際參與行動之一般成員有別。

⒉原判決事實認定朱志偉加入簡羽祥及綽號「勇哥」、「一郎」等人所屬詐欺日本民眾之詐欺集團犯罪組織，議定招募日本籍機手對日本民眾實行詐騙，而共同出資，提供詐騙機房成員所需之電腦、手機設備、租賃房屋及機房成員開銷等資金，並由簡羽祥承租房屋作為詐騙機房，及負責教授日本籍機手詐騙技巧，「勇哥」、「一郎」則陸續招募日本籍機手來臺，由朱志偉擔任機房接送司機，將日本籍機手載到機房內。朱志偉復招募林映誠、劉紘志參與詐欺集團犯罪組織擔任取款車手，由朱志偉提供機票指派劉紘志、林映誠搭機前往日本，再由簡羽祥登入群發系統，以筆記型電腦操作群發多通網路電話訊息予不特定日本民眾，由機房第一、二、三線詐騙人員以「假檢警真詐財」方式實行詐欺，林映誠可分得被害人所交付總款項15% ，扣除相關費用及人員之報酬後，其餘均歸朱志偉、簡羽祥、「勇哥」及「一郎」等人朋分（見原判決第2 至4 頁）。如果無誤，朱志偉既與簡羽祥、「勇哥」及「一郎」等人共同出資設置電信詐欺機房，並分工負責出面承租房屋、招募機手、車手、教授詐騙技巧、接送機手及操作電腦發送詐騙訊息，再朋分扣除相關費用及詐騙人員報酬後之犯罪所得。則朱志偉所為，縱非共同「發起」詐欺集團犯罪組織（見原判決第25頁），然能否謂非共同「主持」或「指揮」詐欺集團犯罪組織？饒有研求餘地。原審未予調查釐清，並為必要之說明其論斷，遽認朱志偉負責日本籍機手之安排管理事宜，並招募林映誠、劉紘志加入並指派前往日本擔任取款車手，復共同以微信遙制連繫在日本之車手，且就該對日本詐騙事宜之帳冊詳為記載，逕認其僅係居於「幕後操縱」之角色，與簡羽祥、「勇哥」及「一郎」等人共同「操縱」詐欺集團犯罪組織（見原判決第29、30頁）。而就檢察官起訴其共同「主持」、「指揮」詐欺集團犯罪組織部分，未置一詞。有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法。

㈡⒈犯罪所得之範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，不限於因犯罪「直接」取得者，且不應扣除犯罪成本，此觀刑法第38條之1 第3 項之規定及其立法說明五之㈠、㈢即明。又犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，故共同正犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」者而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。

⒉原判決認定林映誠之犯罪所得為日幣16萬日圓，係以其供稱：未分得一成五之報酬，在日本期間，劉紘志有給付我日幣16萬日圓之零用金，此係犯罪所得等語（見原判決第39頁），為其論據。然查林映誠於偵查中證稱：取款後並無實際獲取一成五報酬。在日本期間，劉紘志共拿16萬日圓給我，其他從我吃喝中扣除，之後朱志偉又說機票錢要我出，在日本的開銷也要我出。微信中所說的趴數，是去收款可分得的成數，實際拿到的沒有這樣，劉紘志說他會再和朱志偉討論。劉紘志說機票錢、住宿錢、買WiFi的錢要先扣起來，他有向朱志偉確認過才扣款等語；於原審證稱：朱志偉說的報酬趴數，跟實際拿的趴數不一樣，因為扣東扣西。應該是朱志偉跟劉紘志有商量，因為之前我有跟他借過錢。劉紘志說之前辦WiFi、手機、工作機及住宿，他先幫我出的，全部要扣回去。朱志偉有說需要扣之前跟他借的錢，還有機票錢等語（見原判決第13至15頁）。而朱志偉於原審供稱：有幫林映誠出機票錢，亦有給林映誠要借的錢等語（見原審卷㈠第539 頁）。倘若林映誠按比例應分得之報酬與實領之報酬之差額，即為其前向朱志偉借貸之款項、其前往日本之機票錢，及劉紘志在日本為其支出之各項費用之總和，能否謂林映誠之犯罪所得僅限於實領之報酬，非無研求餘地。原審未予調查釐清，林映誠有無以應分得之報酬清償（或與朱志偉、劉紘志互為抵銷）債務？何人對於該項差額，有單獨或共同之事實上處分權？並為必要之說明及論斷，逕認林映誠之犯罪所得僅日幣16萬日圓，尚嫌速斷。有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法。

㈢⒈所謂接續犯，係指多次之數行為，合於同一犯罪構成要件，但因係於同一時、地，或甚為密接時、地之作為，而持續侵害同一法益，依社會通念，皆認其各舉動之獨立性極為薄弱，將之視為一個行為較合理，使各舉動構成單一之犯罪行為，給予一個法律上之評價而言。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。行為人實行之數行為，如具有行為全部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，固得認與一行為觸犯數罪名之要件相符，而依想像競合犯論擬。倘其行為著手實行階段有明顯區隔，亦無局部之重疊，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。

⒉原判決事實認定，簡羽祥自106 年12月15日起之二、三日，設定IPad連結群呼系統取得座席號碼，交付第一線機手陳重仁、李宗翰、施世賢、施世億、洪愷璘等人，再由網路流系統商登入群發系統，以筆記型電腦操作群發多通網路電話訊息予不特定大陸地區民眾，佯稱該等收訊人有電信費未繳，請收訊人與通信管理局聯繫，當收訊人覺得有疑義回撥時，第一線詐騙人員即偽裝為通信管理員，引導收訊人表示要轉給大陸公安報案；復自106 年12月18日起至106 年12月21日被查獲為止，提供不詳之大陸地區民眾之姓名、電話等個資，交由陳重仁、李宗翰、施世億、施世賢、洪愷璘等人偽裝為通信管理員人員，直接撥打電話予大陸地區民眾，佯稱彼等有電信費未繳，引導彼等表示要轉給大陸公安報案，再將電話轉接給詐欺集團第二、三線詐騙人員，惟尚未詐得任何款項即遭查獲而詐欺取財未得逞（見原判決第5 頁）。理由則說明，陳重仁、李宗翰、施世億、施世賢、洪愷璘等人偽裝為通信管理員人員，直接撥打詐騙電話與大陸地區民眾，對彼等施用詐術而未得逞之行為，係以一個意思決意接續為之觸犯數個詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，應論以3 人以上共同以電子通訊，對公眾散布而詐欺取財未遂1 罪（見原判決第31頁）。但查陳重仁、李宗翰、施世億、施世賢於第一審均坦認自106 年12月15日至106 年12月21日，每日機房都有運作，通常是自早上八、九時上班打電話到下午四、五點休息等情（見第一審卷㈠第54頁背面、55頁背面、57、58頁背面）。陳重仁於警詢時、偵查中並供稱：1 天要撥打數十通電話，轉到二線才1 人等語（見107 年度少連偵字第121 號卷第139 頁背面、107 年度少連偵字第18號卷㈡第100 頁背面、107 年度偵字第3334號卷第124 頁）。則其等於不同上班日詐騙不同之大陸地區人民，所實行之數詐欺行為，著手實行階段有明顯區隔，亦無局部之重疊，各具獨立性，揆諸上開說明，自難謂係接續犯或想像競合犯。原判決逕認其等係以一個意思決意接續為之觸犯數個詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，僅應論以3 人以上共同以電子通訊，對公眾散布而詐欺取財未遂1 罪，有適用法則不當之違法。

三、上訴意旨雖未為上開指摘，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭