最高法院108年度台上字第1592號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1592號

上訴人

周金瑞

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107 年8 月31日第二審判決（107 年度上訴字第630 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第12437、15951 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人張慶龍有如原判決事實欄所載以一行為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命未遂，並持有第二級毒品大麻之犯行，事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）未遂罪刑（處有期徒刑）及為相關沒收等之宣告。已詳敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、關於有無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用一節，經第一審法院函查，上訴人雖供述其毒品來源係綽號「阿昌」之人，惟未提供真實姓名年籍等資料，檢、警並未因上訴人之供述而查獲「阿昌」或其他正犯或共犯，有卷附臺灣臺南地方檢察署、臺南市政府警察局玉井分局函文及所附警員職務報告可稽。原審審判長於審判期日，已提示前述檢、警機關之函文，詢以有何意見？上訴人及其原審辯護人均稱：「沒有意見。」就審判長所詢：「尚有何證據請求調查？」亦均回答：「沒有。」等語，有審判筆錄可稽。原審並依調查所得之卷內訴訟資料，就本件如何無前揭規定之適用，於原判決理由參、二之（二）詳予說明。此部分事實已明，欠缺調查之必要性，原審未另為其他無益之調查，無上訴意旨所指調查未盡之違法可言。上訴意旨執以指摘，尚非上訴第三審之適法理由。

四、本件依原判決事實之認定及其理由之說明，係認：上訴人基於持有第二級毒品大麻、販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同一時、地，向同一人，購入如原判決附表（下稱附表）編號1 至9 所示之海洛因及甲基安非他命，暨受贈如附表編號10所示之大麻，則其外觀上只有一個同時購入兼含持有多數種類毒品之事實行為。經法的評價後，其一個購入兼含持有毒品之事實行為，其中如附表編號1 至9 所示部分，因上訴人持有之目的在於販賣，符合販賣第一級毒品未遂及販賣第二級毒品未遂之數構成要件，而成立數罪名。如附表編號10所示部分，因上訴人非以營利目的而持有，僅符合持有第二級毒品罪之構成要件，而成立該罪名。上訴人就上開數罪，藉同一個購買毒品兼含持有之事實行為以達成。其所犯前揭販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂及持有第二級毒品等罪，乃一行為而觸犯數罪名，應依想像競合犯，從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。並敘明上訴人持有海洛因純質淨重10公克以上，及持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，分別為其販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪之旨。持有海洛因純質淨重10公克以上部分，既為販賣第一級毒品未遂所吸收，不另論罪，自無須記載該持有部分之法條。上訴意旨指原判決漏引，容有誤會，此一指摘，仍非適法之上訴理由。

五、依上所述，本件關於得上訴第三審部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人想像競合所犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品（大麻）罪部分，既經第一審及原審判決，均認有罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1款 所定不得上訴第三審法院之案件。上開得上訴第三審部分之上訴已從程序上駁回，關於持有第二級毒品（大麻）罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭