最高法院108年度台上字第1920號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1920號

上訴人

何楷文

上訴人

鄭益璿

上一人選任辯護人

李晉安律師

上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國 107年9 月28日第二審更審判決（107 年度重上更一字第16號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署103 年度偵字第1036、1772、1885、2520、2785號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人何楷文共同殺人未遂部分及上訴人鄭益璿部分之科刑判決，就其2 人所犯持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈及殺人未遂之罪，改判依想像競合犯之規定，從一重論處其2 人殺人未遂罪刑（各處有期徒刑5 年6 月、5 年2 月），及為相關沒收之諭知。固非無見。

二、惟查：

㈠未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，犯罪已經成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，均祇論為一罪，不能予以割裂。原判決認定何楷文於持有原判決附表（下稱附表）編號一至四改造手槍及子彈之行為繼續中，另行起意持以犯其事實欄三、四所載殺人未遂罪，苟若無誤，何楷文於持有行為繼續中始另行起意攜帶該槍、彈犯罪，則其嗣後為犯罪而持有該槍、彈之行為，為原持有繼續犯之一部分，不容就原非法持有槍、彈行為割裂而另論一非法持有罪，應以持有槍、彈與另行起意所犯之罪，依數罪併罰論處。乃原判決於理由欄四說明何楷文就事實欄三、四持附表編號一至四所示槍、彈射擊被害人所為，係犯刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可非法持有具殺傷力之子彈罪，並依想像競合犯規定，從較重之刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪處斷，然何楷文持有附表編號一至四所示之槍、彈犯行，業經第一審法院各判處有期徒刑3年4月、3年2月，均併科罰金新臺幣5 萬元，嗣經何楷文於原審法院前審中撤回上訴而確定在案，原判決既認定何楷文持有附表編號一至四所示槍、彈之初，並無持以犯罪之意圖，迨至本案方另行起意持以殺人（見原判決第19頁之㈣），揆諸上揭說明，其原已成立之持有附表編號一至四所示槍、彈之犯行，即應與嗣後之殺人未遂犯行，分論併罰，而其持有附表編號一至四所示槍、彈犯行既經判刑確定，原判決應僅就殺人未遂犯行論處，惟原判決卻將原已判刑確定之持有槍、彈一行為予以割裂，於本案再另論一持有槍、彈罪，而與殺人未遂罪依想像競合從一重論處，予以重複評價，容有適用法則不當之違法。

㈡客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。依原判決事實之認定，何楷文、鄭益璿（下稱上訴人2 人）與吳俊威、葉佳傑、顏安（上開3 人均經原審判刑確定）偕同前往新竹市立文化中心停車場欲與許○捷談判，其等到達下車後，見許○捷、陳○男及友人正欲駕車離開，何楷文即先對空鳴槍，隨即朝許○捷、陳○男所駕車輛後方開槍射擊，鄭益璿則持附表編號九之長空氣手槍朝車內之許○捷、陳○男射擊鋼珠，許○捷等人見狀，立即駕車逃離，何楷文等5 人亦由顏安駕車追逐，追至東門街紅燈前停等時（下稱東門街現場），顏安駕車趨近許○捷等人車輛左側，何楷文即持槍朝被害人車輛之駕駛座車門、車窗射擊2 槍，致被害人車輛駕駛座車門、車窗玻璃處中彈，認何楷文近距離朝人體之頭部、胸部、腹部位置之車窗及車門方向射擊2 槍，其等應有間接殺人之故意。上訴人2 人均否認有殺人犯意。而稽之卷內資料，就東門街現場槍擊經過，許○捷、陳○男均證稱：當時車輛行駛中被開2 槍，1 槍打中駕駛座車門，1 槍打中駕駛座車窗（見第1036號偵卷第22頁反面、第23 、25 頁、第2520號偵卷第224 頁），且審之案發後警方就許○捷所駕車輛彈著點位置等相關跡證為彈道重建，就此部分之結果為：「一、外部情形：檢視該遭槍擊車輛外表，.... 於駕駛座旁車門外表發現有一編號2 射入彈孔，另於駕駛座旁車門上破碎之車窗發現一編號3 玻璃彈孔。二、內部情形：另檢視該車輛內部情形，包括前後座椅、下方腳踏墊、乘客座下方腳墊、門縫與後車廂等可能遺留彈頭位置，惟均未發現，故將駕駛座旁車門內側塑膠殼拆下後，於車門板中間溝縫發現1 顆彈頭證物編號4 」等語，是就東門街現場槍擊部分，有駕駛座旁之「車門外表」、「車窗」2 處遭槍擊之跡象，當係何楷文所搭乘車輛追逐許○捷所駕車輛過程中所致。若何楷文於追逐過程中確有射擊2槍無訛，其中1槍並朝位於人體肩線上下、質地較脆弱之車窗玻璃開槍，則得否謂其僅具有殺人之間接故意而非直接故意？似非無進一步研求之餘地。此攸關事實認定及量刑審酌之事項，即有釐清究明之必要，原審未予深入調查，亦有調查未盡之違法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認的事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，已然影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭