最高法院108年度台上字第2269號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2269號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官施清火

上訴人

即被告

陳啓發

選任辯護人

鍾永盛律師

　　　　　　鍾佩潔律師

上列上訴人等因被告違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年5 月7 日第二審判決（106 年度金上重訴字第27號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署102 年度偵字第22054 號、104 年度偵字第15075 、19569 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告陳啓發部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處其共同犯證券交易法第171 條第2 項之背信罪刑及沒收等。固非無見。

二、惟查：

㈠審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。又證據雖已調查，倘尚有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點，並未調查釐清，即與未經調查無異，如遽行判決，即難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡原判決事實欄之㈣認定被告係上櫃發行公司協益電子股份有限公司（下稱協益電子公司）創辦人兼董事長，明知「何家源」在香港上海匯豐銀行德輔道中分行之帳號0000000000號帳戶（下稱「何家源」帳戶），係供澳門地區賭場業者「陳言華」收付賭金使用，而協益電子公司支付日商HOKUDO AUDIO株式會社（下稱北都公司）業務佣金中之3 成，應匯入北都公司之香港分公司OCEAN LEADER公司帳戶，竟為支付個人在澳門地區賭場賭玩之賭金，基於特別背信、行使業務登載不實文書之犯意，而違背任務，擅自指示不知情之協益電子公司員工王素卿，於民國94年5月3日製作將上開佣金匯款帳戶，變更為「何家源」帳戶之簽呈，經其核准後，再交由不知情之協益電子公司財會人員於94年5月6日至97年1 月11日，將原判決附表（下稱附表）六編號㈠至所示款項，自協益電子公司子公司Sirtec International（B.V.I）Co,Ltd（下稱協益威京公司）在大眾商業銀行帳號 000000000000號美金帳戶，匯至「何家源」帳戶，使協益電子公司以合併財報之角度觀察，受有外幣存款減少22萬3,218.3 美元之損失。

㈢原判決係以上開事實，有如附表六所示非供述證據及供述證據在卷可證。而被告於法務部調查局臺北市調查處調查員詢問時（下稱調詢時）、檢察官聲請法院羈押訊問時、偵查中，始終否認匯入「何家源」帳戶之款項與協益電子公司有關，亦未提及北都公司同意變更匯款帳戶之事，於第一審始改口稱：是經北都公司社長同意後，將技術支援費改匯至「何家源」帳戶云云，自難遽信。雖協益電子公司於第一審陳報：自改匯「何家源」帳戶後，並無接獲北都公司反應給付之技術支援費有數額不足之情形。然被告於偵查中自承：「日本人要我請賭場的阿華開一個帳戶，因為一開始我不是要賭博的，主要這個帳戶我也可以用，原本是說要付應酬的錢，但是匯去香港何家源帳戶的錢，可能我自己就輸掉了，但日本人來臺灣玩，我有把錢還一部分給他們。」、「（為何要付的佣金不是匯到北都的子公司而是匯到何家源的帳戶中？）這樣錢我才用得到。」、「（日本的社長要把錢給你，為何不是等OCEAN LEADER收到錢後再轉匯給你，而是由你協益威京公司直接匯出給何家源帳戶？）因為這樣用錢還要通知日本很麻煩，在日本還有稅金等等的問題。」堪認被告係私自將應支付北都公司香港分公司之佣金，更改匯至「何家源」帳戶，以利其個人支配使用。而被告既稱北都公司社長係其好友，日本收取佣金又有稅金等問題，則北都公司社長因礙於與被告之友好關係，甚或認為原先匯至OCEAN LEADER公司之佣金，性質上屬於被告招待北都公司員工之交際應酬費用，未將之視為正式收入，而始終未反應給付之佣金有數額不足之情形，合乎情理，尚難以此反推被告有事先取得北都公司同意變更匯款帳戶（見原判決第19至22頁）。為其論據。

㈣但查協益電子公司104 年12月7 日陳報狀記載：「…89年間日本北都公司有介紹ALPINE、ALPS、ASAHI 等客戶訂單與告訴人（指協益電子公司），雙方乃約定給付銷售金額之固定比例為佣金支出。後因日本北都公司之社長、會長經常往返大陸、香港出差，於香港設立子公司OCEAN LEADER公司，日本北都總公司通知告訴人將原佣金拆分為20% 支付予OCEAN LEADER公司、80% 支付予原日本北都公司。後94年4 月26日、94年5 月3 日，有傳真及簽呈（附件一），更改付款對象與何家源（HO KA UN），對告訴人而言均係支付固定比例之佣金支出，差異僅付款對象不同，其總額不變。自改匯何家源帳戶後，告訴人並無接獲日本北都公司反應給付之技術支援費有數額不足之情形。有關發函詢問北都公司上開事項，經告訴人先以電話詢問日本北都公司，日本北都公司表示其無法以書面方式函覆相關內容。」（見第一審卷㈠第351 、352 頁）。又證人即協益電子公司總經理兼塑膠事業處副總經理楊宗憲於調詢時證稱：「（前述技術支援費，公司出帳流程為何？）該簽呈經陳啟發批示後，業務帳務人員依每月出貨明細及經簽核准該項產品的技術支援費用提撥比例，核算該月應給付北都的技術支援費用後，經北都確認無誤，填製公司會計憑證資料，連同該檢附的文件，包括核准簽呈影本、出貨明細及技術支援費用核算內容等，再送呈經核算後，財務人員依此作業匯出技術支援費用給北都公司。」（見102 年度偵字第22054 號卷㈢第3 頁）。證人即協益電子公司塑膠事業處業務課長王素卿於調詢時則證稱：「（前述技術支援費，公司出帳流程為何？）首先我依據陳啟發董事長所指示技術支援百分比後申請簽呈後，請董事長批示，該簽呈會財務部完畢之後，我再根據每月的營業額根據簽呈的百分比算出技術支援費用，向財務部申請出帳來支付技術支援費。」（見102 年度偵字第22054 號卷㈢第18頁背面）。則協益電子公司塑膠事業處業務課長王素卿或其他業務帳務人員，有無按月與北都公司確認應支付之佣金數額？若有，北都公司既知協益電子公司仍按月支付該20% 佣金，卻自94年5 月至97年1 月，均未將該部分佣金匯入OCEAN LEADER公司帳戶，累積達22萬3,218.3 美元，即使雙方公司負責人關係友好，原匯至OCEAN LEADER公司之佣金，性質上屬於被告招待北都公司員工之交際應酬費用，衡情北都公司亦無可能因此即未向協益電子公司反應未收到該部分佣金，其實情為何？又北都公司究竟係拒絕向協益電子公司說明有無變更匯款帳戶，抑或僅係不願以書面方式回復協益電子公司？協益電子公司所負給付上開20% 佣金予北都公司之債務，是否已消滅？此等事項，攸關被告指示變更匯款帳戶，有無經北都公司同意，及協益電子公司有無因此受有外幣存款減少22萬3,218.3 美元損失之認定。原審未予調查釐清，遽認被告指示變更匯款帳戶，未經北都公司同意。且協益電子公司因此受有外幣存款減少22萬3,218.3 美元之損失，而諭知相關沒收等，尚嫌速斷，難謂無理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至於原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭