最高法院108年度台上字第2397號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第2397號

上訴人

周瑞慶

選任辯護人

陳姵君律師

　　　　　　陳銘祥律師

上列上訴人因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年5 月20日第二審判決（108 年度金上重訴字第10號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵緝字第2976、2977、2978、2979、2980號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按因第一審判決諭知不受理係不當而撤銷之者，第二審法院固得以判決將該案件發回第一審法院；惟此所謂諭知不受理係不當，乃指本應受理而竟諭知不受理而言，若其應否受理尚屬不明，而有待於調查始能判斷者，第二審法院既亦為事實審，自仍應為必要之調查，殊不得逕予發回第一審法院。又刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。是若第二審法院認第一審法院以本案與另案應成立「集合犯」而有實質上或其他法律上一罪關係，檢察官係重覆起訴而諭知不受理為不當，自應就前、後兩案並非「集合犯」或其他「同一案件」為必要之調查後，始得撤銷發回第一審法院。本件原判決對於第一審以上訴人周瑞慶所犯本案與臺灣高雄地方法院108 年度金重訴第1 號案件（下稱另案）係屬同一案件，公訴人重行起訴為由，依刑事訴訟法第303 條第7 款規定諭知不受理之判決，認其有所不當，乃予撤銷發回，其理由不外以本案與另案之㈠、共犯結構及犯罪地點；㈡、對外使用名義、投資名目及行為手法；㈢、個別系統認定之吸金對象、投資期間長短、領回獲利、紅利或點數之期間、方式、換算週年利率、獎金計算；㈣、涉犯法條等。均不相同，第一審未予詳究，遽以本案及另案之被告同一，犯罪時間大致重疊，犯罪手法相似，人頭均係透過共犯張朝勝尋找，違法吸金犯罪所得多用以購買不動產、千鼎資產管理股份有限公司（下稱千鼎公司）銀行帳戶及房地均由第一審法院裁定扣押、所犯法條均有修正前銀行法第 125條第3 項、第1 項後段之罪等情為由，逕謂上訴人就不同系統之違法吸金行為，均係出於單一犯意而為之反覆性、延續性行為，認本案及另案被訴犯罪事實為法律上同一案件（即集合犯），本案公訴人重行起訴，依刑事訴訟法第303 條第7 款、307 條規定不經言詞辯論諭知不受理判決，要嫌速斷等語。惟原判決亦於理由六、㈤內認定：「自被告（指上訴人，下同）最初係以本案被訴犯罪事實一所載辦理圓富科技公司（即圓富科技有限公司簡稱，下同）成立前相關籌備業務之『合夥金』名義違法吸金（T1系統部分），嗣始分別以圓富科技公司更名後之億圓富控股公司（即億圓富投資控股股份有限公司簡稱，下同）於103 年3 月至同年8 月底成立時及於103 年4 月間辦理增資時之億圓富控股公司『股票質押』（T2系統部分）及以投資人簽署『附條件買賣總契約』（T3系統部分）對外吸金，並均交付非法發行之億圓富控股公司股票及禾昕公司（即禾昕股份有限公司簡稱）股票之名目、手法及時程觀之，被告顯係因以圓富科技公司籌備設立『合夥金』名義對外吸金成效卓著，為因應日益增加之投資人投資時所需交付擔保之股份，始萌以辦理億圓富控股公司增資事宜，換以億圓富控股公司『股票質押』及『附條件買賣總契約』方式對外吸金，並於104 年1 月及同年12月辦理億圓富控股公司現金增資事宜甚明。又以被告為吸收小額投資人，假慈善機構之名，以與投資公司無關之廣德慈善協會（臺灣廣德慈善關懷協會簡稱）『互助金』名義之A1系統對外吸金，以及為吸收大陸地區人民投資，至大陸地區設立世紀基金公司（大陸深圳前海世紀股權投資基金管理有限公司簡稱），設計M1系統對大陸地區人民吸金之名目及對象，亦與最初以投資圓富科技公司籌備設立『合夥金』之T1系統或億圓富控股公司股權『股票質押』之T2系統、『附條件買賣總契約』之T3系統、有實物銷售之翰元公司（翰元電子商務股份有限公司簡稱，下同）電子商務銷售保健食品及器材為主之翰元系統，以及另案被訴犯罪事實無實物銷售，以多層次傳銷手法投資千鼎公司股權違法吸金之名目及操作模式，大相逕庭，且上開各項投資方案名稱相異，吸收資金方式、內容不同，各行為之時間、地點可分，不具有密切關係等節觀之，能否認被告非因其以本案被訴犯罪事實T1系統成功對外吸金後，始分別另萌設計本案被訴犯罪事實㈠至㈤所示之T2、T3、A1、M1、翰元系統及另案被訴犯罪事實之千鼎公司系統之名義、名目及操作模式對外違法吸金之犯意，而係在其參與經營圓富科技公司之初，其犯罪計畫即擬定預以本案被訴犯罪事實㈠至㈤所示之T2、T3、A1、M1、翰元系統及另案被訴犯罪事實之千鼎公司系統對外吸金，顯非無疑』。」（見原判決第9 頁第8 行至第10頁7 行），暨理由七內說明：「總此，縱認被告在本案被訴犯罪事實、㈠至㈤及另案被訴犯罪事實所載犯行中，分別以同一系統亦即分別以T1、T2、T3、A1、M1、翰元或千鼎公司系統，向不特定民眾所為多次違法吸金行為，就各該同一系統部分，在法律評價上具有集合犯之實質上一罪關係，應分別僅論以一罪。然揆諸前揭判決意旨，就以不同系統對外吸金之犯行，在被告主觀犯意上，得否逕認其自始具有概括性，全部基於同一犯罪計畫之單一犯意反覆而為，亦即在本案被訴犯罪事實一所載於102 年8 月間，與共犯文智和、張辰鐘、洪妤嵐等人對外係以辦理圓富科技公司成立前相關籌備業務之『合夥金』名義違法吸金（即T1系統」）之初，即已計畫以本案被訴犯罪事實㈠至㈤所載之T2、T3、A1、M1、翰元系統，以及另案被訴犯罪事實所載之千鼎公司系統之犯罪手法及模式對外違法吸金，全部具有集合犯之一罪關係，據此逕認本案被訴犯罪事實與另案被訴犯罪事實，有刑事訴訟法第8 條所定之同一案件關係，非無研求餘地。再者，原審（指第一審，下同）判決前，似未就被告本案與另案被訴犯罪事實間有無同一案件關係，此一事涉被告主觀犯意及犯罪計畫之問題訊問被告，被告亦未就此而為陳述，均由辯護人代為表示意見，此有原審訊問筆錄、準備程序筆錄、延長羈押訊問筆錄在卷足憑（原審卷一第231 至270 、349 至353 頁；原審卷二第9 至16頁；原審卷三第207 至213 頁），是原審據以認定被告以如前所述在犯罪時程、共犯結構、犯罪地點、使用名義、投資名目、行為手法、設定吸金對象、投資期間長短、領回獲利、紅利或點數之期間、方式、換算週年利率、獎金計算等犯罪情節及涉犯法條等均不相同之各該不同系統對外違法吸金犯行，係出於被告單一犯意而為，均在被告犯罪之初所預設之犯罪計畫內之依據為何，亦非無疑。」等語（見原判決第13頁第20行至第14頁第16行）。亦即原審認有待審究者，乃上訴人本案及另案是否出於預設之犯罪計畫內？有無成立「集合犯」或其他「法律上一罪」之可能？似此事實之本身既仍有待調查，則第一審是否應予受理而為實體上之判決，即屬不明。

乃原審不自為調查、認定或訊問上訴人，徒以第一審判決未為進一步釐清或未詢問上訴人明瞭案情，即行撤銷發回，自難謂無違誤。上訴意旨指摘及此，尚非全無理由，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭