最高法院108年度台上字第2685號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2685號

上訴人

陳鑫鴻

原審辯護人　粘怡華律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年6月20日第二審判決（108年度上訴字第1204 號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第12435、16660 號），提起上訴（原審辯護人亦代為上訴），本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原審審理結果，認為上訴人陳鑫鴻共同違反毒品危害防制條例，犯行明確，然無須再依累犯規定加重其刑，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人犯共同販賣第三級毒品未遂罪刑（競合犯共同販賣第四級毒品未遂罪名，累犯，處有期徒刑1年9月），已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，核無違背法令情形。

三、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端致明顯失出失入情形，即不得指為違法。本件原判決關於上訴人部分之量刑，已具體考量上訴人犯後均自白犯行，除依未遂減輕其刑外，並依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，審酌刑法第57條所列科刑之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權（已量處法定最低度刑）。亦即原審就上訴人自白犯罪之犯後態度，於量刑時已審酌及之。上訴人上訴略以：上訴人自白犯罪卻遭原審判處屬中度刑之有期徒刑1年9月，量刑已係恣意，並違平等原則及比例原則等語，顯係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭