最高法院108年度台上字第2961號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2961號

上訴人

林鴻祥

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年6 月27日第二審判決（108 年度上訴字第814 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵續字第45、46號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人林鴻祥有其事實欄所載與謝連成（業經第一審判處罪刑確定）共同販賣第一級毒品海洛因予凃子建之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以共同販賣第一級毒品，處有期徒刑7 年6 月及為相關沒收宣告之判決。已載述調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略稱：

㈠上訴人雖對被訴犯罪事實為認罪答辯，然謝連成與凃子建早已達成販賣海洛因之合意，並約好交付之時間與地點，僅因凃子建到達上訴人住處之巷口時，謝連成在打牌無法親自交付，而臨時委託上訴人協助代為轉交，且未向凃子建收取販毒價金，主觀上並無共同販賣毒品之意思，所犯應僅屬販賣第一級毒品罪之幫助犯，原判決遽認上訴人與謝連成間成立販賣第一級毒品罪之共同正犯，有適用法令之違誤。

㈡上訴人於警詢及偵訊時均已供陳本案交予凃子建之海洛因係謝連成所有，並因而使檢、警破獲謝連成之犯行，則上訴人供出毒品來源並配合查緝毒品上游之行為，應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之適用。惟原審就上開有利於上訴人之事項未依職權詳加調查，有證據調查未盡之違法。

四、惟按：

㈠凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，若其所參與者係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又舉凡參與買賣毒品之價、量、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品之行為，一經參與上揭作為，即為從事構成要件之行為，縱令係出於幫助之犯意，亦應論以共同販賣毒品而非幫助犯。原判決依憑上訴人之自白（其依照謝連成電話指示，到彼等同住之房間、謝連成所有之洗衣籃裡面拿毒品海洛因交給凃子建），證人謝連成、凃子建之證述，卷附通訊監察譯文及相關卷證等證據資料，認定上訴人有本件犯行，並敘明上訴人雖未參與凃子建有關買賣毒品交易之價金、時間、地點及買賣毒品之種類等事項之商議及決定，但其已參與交付海洛因予凃子建之事項，係以自己共同犯罪之意思，參與販賣毒品海洛因構成要件之行為，即應與謝連成論以共同正犯，而非論以幫助犯。已說明其認定之依據及得心證之理由，核其採證認事並未違反客觀存在的經驗、論理或其他證據法則，並無上訴意旨㈠所指判決適用法令違誤之情形。

㈡毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。非謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定予以減輕其刑。若犯罪行為人供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與其「供出毒品來源」間，即欠缺先後及相當之因果關係，尚無前揭規定之適用。依卷存證據資料所示雖上訴人於民國107年1月9 日警詢（訊問時間11:53至12:45）時曾供出其交付予凃子建之毒品海洛因為謝連成指示其交付等語，並於同日11時53分許指認謝連成等情，亦有指認犯罪嫌疑人紀錄表可憑（見107年度偵字第3808號偵卷第189至192頁）。惟於上訴人供出前，凃子建於107年1月9日警詢（訊問時間08:27至09:18）即證稱：106年12月24日18時40 分及18時51分的這兩通通訊監察譯文，係其向謝連成購買毒品海洛因之情形等語（見107年度偵字第2399號偵卷第191頁），並於同日9時15 分許指認謝連成等情，亦有指認犯罪嫌疑人紀錄表可憑（見同上偵卷第193至194頁）、嗣於同日檢察官訊問（訊問時間11時16分至11時51分）時亦證稱：（檢察官提示上開兩通通話）上開通話後有交易毒品海洛因成功，是謝連成叫一個人（即上訴人）拿給我的、（檢察官提示同日18時53 分之通訊監察譯文）該通其是以新臺幣（下同）1千元的代價、5 百元是欠著，是向謝連成買毒品海洛因的情形等語（見同上偵卷第275頁反面至276頁正面）。可知上訴人供出謝連成之前，偵查機關已有確切之證據，足以合理懷疑謝連成為上訴人所供販賣毒品來源之人；又原審審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其於原審之辯護人均答稱「沒有」等語（見原審卷第122 頁），原審因認此部分事實已臻明瞭，而未為無益之調查，並無調查責任未盡之違法。是揆之說明，此部分卷內既無上訴人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之事證，原審未敘明無上開減免其刑之適用，於法無違，並無上訴意旨㈡所指違法之情形。

五、經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，徒以自己說詞，泛指本案為幫助犯、原審未適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑，指摘原判決違法，殊非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭