最高法院108年度台上字第3364號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3364號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官施清火

上訴人

即被告

黃國峻

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年11月13日第二審判決（107 年度上訴字第2530號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第25086 號、106 年度毒偵字第7508號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於檢察官上訴部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告黃國竣（下稱被告）有其事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論其犯販賣第二級毒品3 罪，均累犯（並說明法定刑無期徒刑部分不得加重），均經依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑後，各處有期徒刑2 年6 月、2 年10月、3 年，並均諭知相關沒收。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

二、檢察官上訴意旨乃謂：㈠、毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，本件原判決認定被告成立累犯，並依上開條例第17條第1 項規定減輕其刑，且認被告並無刑法第59條酌予減輕其刑規定之適用，則累犯部分縱僅加重些許，經依法先加後減後，被告至少應受有期徒刑3 年6 月以上之宣告刑，則原判決上開各宣告刑，顯有適用法則不當之違誤。㈡、被告於檢察官偵查時供稱：承認販賣未遂或意圖販賣而持有第二級毒品（見毒偵字第7508號卷第73頁）等語，嗣於原審時則坦承全部犯行，被告及其辯護人主張有上開條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，原審就此有利被告之事項未加論述，自有判決理由不備之違法等語。

三、惟查：㈠、刑法之加重或減輕，祇要不逾越限度，法院於限度範圍內，對於如何加重或減輕及其幅度，本有自由裁量之權。又有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2 分之 1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3 分之2 ，刑法66條定有明文。而毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，依同條例第17條第1 項規定，犯同條例第4 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則本件原判決就被告所犯販賣第二級毒品3 罪，先依累犯規定加重其有期徒刑，再於該罪最輕本刑有期徒刑7 年得減至3 分之 2之刑度（即有期徒刑2 年4 月，但因依累犯加重其刑後，最低不能處以有期徒刑2 年4 月）範圍內，量處如前之刑期。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑不當，自非合法上訴第三審之理由。㈡、毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。又此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品既遂與該罪未遂、意圖販賣而持有或轉讓毒品，係不同之犯罪事實。本件被告警詢及偵查時全然否認有販賣第二級毒品予證人林基勝情事，僅承認係原價轉讓毒品（見同上偵查卷第7 頁正、反面、第72頁正、反面）等語，檢察官係於被告否認販賣犯行後，始補充詢問：「是否承認販賣未遂或意圖販賣而持有第二級毒品？」縱經被告坦認，亦難認其有就販賣第二級毒品之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，自不能認被告於偵查中已自白犯上開販賣第二級毒品罪，則縱其嗣於原審時坦白認罪，亦與上開條例第17條第2 項減輕其刑之規定不合，原審就雖未就此於判決內說明，稍有微瑕，惟尚不影響全案之情節及判決之本旨，自不得資為上訴第三審之合法理由。綜上，檢察官之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

貳、關於被告上訴部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。

本件被告因犯前揭販賣第二級毒品3 罪，不服原審判決，於民國107 年12月3 日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭