最高法院108年度台上字第3444號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3444號

上訴人

許輝裕

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年11月28日第二審判決（107 年度上訴字第2377號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第28116 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人許輝裕有其事實欄所載之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判論其犯販賣第二級毒品2 罪，均累犯（並說明法定刑無期徒刑部分不得加重），均經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，各處有期徒刑4 年2 月、3 年8 月，並均諭知相關沒收；另維持第一審關於論其犯販賣第一級毒品2 罪，均累犯（亦說明法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重），均依上開條例第17條第2 項、刑法第59條規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑7 年10月，並均諭知相關沒收之部分判決，駁回其此部分在第二審之上訴。並就上開撤銷及駁回部分定應執行有期徒刑9 年10月。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：原判決既認上訴人前揭毒品交易係屬朋友間互通有無（見原判決第10頁第5 行），則上訴人自應成立轉讓而非販賣毒品罪等語。

三、惟查：刑法上轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如具有營利之意圖持有並交付毒品，即成立販賣罪，否則應僅構成轉讓罪。本件原判決已於理由貳、一、㈡內說明：販賣第一、二級毒品均屬嚴重違法行為，非可公然為之，且有其獨特販售通路及管道，本無公定價格，並可任意分裝、增減其份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知、貨源是否充裕、查緝是否嚴密、購買者被查獲時供述毒品來源之可能性，為各種不同之風險評估、機動調整而異其標準，非可一概而論，買受毒品之人通常亦難以探知販毒者賺取利潤幾何。是販賣毒品之利得，除販毒者就每次販入或賣出之毒品價格、數量及純度等項，俱臻詳記載成本利得並明確供述外，委難察得實情。然因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，致海洛因、甲基安非他命等毒品取得不易，物稀價昂，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而將價格昂貴、取得不易之毒品無端供應他人之理。本件證人郭建中、吳聖堯、林君達等證述與上訴人並非至親，亦無何特殊重要情誼，上訴人於第一審時亦坦承其販賣甲基安非他命、海洛因確有微薄之價差利潤（見第一審卷第56頁），堪認上訴人販賣第一、二級毒品，主觀上確有營利之意圖甚明等語。因而認定上訴人分別成立販賣第一級毒品及第二級毒品罪。所為上訴人成立販賣毒品罪之論斷，經核並無違誤。至上訴意旨所謂原判決有認定其毒品交易係屬朋友間互通有無云云，實係上訴人以此認第一審量刑過重作為其上訴第二審而非原判決認定之理由，上訴意旨顯非依據卷證資料為指摘，自非合法上訴第三審之理由。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭