最高法院108年度台上字第3828號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第3828號

上訴人

陳福祥

選任辯護人

黃照峯律師

上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年9 月24日第二審更審判決（107 年度上重更一字第2 號，起訴案號：

臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第3125、4772、6551號），提

起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本件原判決認定：㈠、上訴人陳福祥於民國104 年1 月初，因陳威宇與蔡宗育、蔡鎧陽（下稱陳威宇等人）欲購買毒品愷他命而居間協調貨源，雙方約明於同年月12日交易，上訴人於當（12）日晚間在臺北市儷園名商俱樂部與蔡宗育、蔡鎧陽（下稱蔡宗育2 人）聊起本次調取毒品之經過時，認蔡宗育2 人與臺中地區販毒集團成員曾共同花用其於103 年10月間遭人侵吞之新臺幣（下同）數千萬元購毒款項，致該次毒品無法進口以及接洽毒品交易之友人失聯，且蔡宗育2 人言談間對該失聯友人有輕蔑之意，因而不滿，對此次交易心生疑慮，顧忌蔡宗育等人另有所圖，遂於翌（13）日赴約交易時，隨身攜帶半自動制式手槍1 支及同口徑制式子彈（非法持有手槍部分，業經判處罪刑確定）。上訴人於104 年 1月13日上午經確認陳威宇等人已備妥價金後，即與蔡宗育 2人同往臺北市○○區○○街00號之峨眉立體停車場取貨，在等候賣家交貨期間，上訴人再次試探，確認蔡宗育2 人與侵吞購毒款之事確有關連，且懷疑蔡宗育藏槍在身，遂先支開蔡鎧陽，再次詢問蔡宗育此次是否另有所圖及為何帶槍，因蔡宗育未回應且手摸腰際，為顧慮己身安全，基於殺人犯意，持該制式手槍朝蔡宗育頭、胸、背部等處計擊發6 槍，造成蔡宗育雙肺貫穿傷、血胸、顱內蜘蛛網膜下腔及硬腦膜下腔出血死亡。㈡、上訴人於蔡宗育死亡後，原欲離開現場，適蔡鎧陽返回，並往原停放之座車靠近，上訴人為免事跡過早敗露，另基於殺人犯意，先將蔡鎧陽打倒在地，再持上開手槍射擊3 槍，擊中蔡鎧陽頭部及左頸肩處，致蔡鎧陽終因呼吸衰竭及中樞神經休克死亡等情。因而就殺害蔡宗育、蔡鎧陽部分，維持第一審論處上訴人犯殺人2 罪，分別量處無期徒刑及死刑，並均宣告褫奪公權終身之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。固非無見。惟查：

一、未經許可持有槍枝、子彈，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如行為人為犯特定之罪而持有槍枝、子彈，並於持有後即緊密實行該特定犯罪，二者有部分合致，且犯罪目的單一，應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重處斷；若對於他罪係臨時起意，則應依數罪併罰論處。依上引原判決事實之記載，如若無訛，係認定上訴人持隨身攜帶之槍彈殺害蔡宗育、蔡鎧陽而實行殺人犯行，理由及論罪部分亦說明上訴人確係持制式手槍槍殺蔡宗育、蔡鎧陽，論以犯殺人2 罪（見原判決第13頁第4 行以下、第21頁倒數第5 行以下至次頁第3 行）。惟就上訴人究係先已持有槍彈，始起意以所持槍彈殺害蔡宗育2 人？抑或係源於不滿蔡宗育2 人與侵吞其購毒款有關，起疑2 人另有所圖，自始即欲殺害蔡宗育2 人始取得槍彈而持有之？復記載上訴人非法持有手槍業經法院判刑確定，則上訴人開始持有行兇槍彈之目的究竟為何，與所犯殺人罪間法律關係如何論斷，仍欠明瞭，致無從為法律上適用當否之判斷，原判決此部分未明確記載認定，遽為上開論斷，自有可議。

二、採為判決基礎之證據資料，必須經過法定之調查程序，以顯出於審判庭，俾使參與訴訟之人得有明白辯論之機會，始與直接審理及言詞辯論主義相符。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。原判決認定上訴人有在峨眉立體停車場持槍射擊蔡宗育2 人致死等情，其採為判斷依據之第一審（104 年7 月3 日）勘驗案發現場之相關監視器筆錄、證物清單、章柏漢所犯運輸毒品案件之臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第24498號起訴書、臺北市政府警察局萬華分局武昌派出所陳報單等證據資料，依原審（108年8月22日）審判筆錄之記載，審判長似未踐行向當事人依法提示、宣讀或告以要旨之調查證據程序，予以上訴人及其辯護人辯認及辯論之機會（見更㈠審卷㈡第242至252頁），其訴訟程序於法未合，遽採為論罪之依據（見原判決第5頁第28行以下至第8頁第17行、第12頁倒數第2行、第16 頁倒數第2至3行、第18頁第22行、第19頁第6行、第20 頁倒數第5行），自屬違法。

三、關於量刑部分：

㈠、我國刑事審判程序之核心，在於證據調查與言詞辯論，其中證據調查分為論罪證據之調查與科刑資料（證據）之調查，其調查先後順序，依刑事訴訟法第288 條第3 項、第4 項規定，係以審判長就被告被訴事實之訊問為分界，將論罪事實與科刑之調查程序予以分離，明定科刑資料應不得先於犯罪事實之證據而為調查，亦即論罪證據調查之後，始就被訴事實訊問被告，於被訴事實訊問後方能調查科刑資料，旨在避免與犯罪事實無關之科刑資料影響法官認定事實之心證。又犯罪事實有無之認定與應如何科刑，攸關被告之權益甚鉅，重要性難分軒輊，科刑資料之審酌自應踐行調查及辯論之程序，始符合憲法所保障之訴訟權利及罪刑相當之科刑規範。刑事訴訟法第289 條第3 項原規定「（當事人、辯護人就事實及法律為辯論後）審判長應予當事人就科刑範圍表示意見之機會。」僅賦予當事人就量刑範圍之陳述意見權，而未經辯論，尚有未足，109 年1 月15日業經修訂明定「前項（事實及法律）辯論後，應命（檢察官、被告、辯護人）依同一次序，就科刑範圍辯論之。於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會。」並移列為第2 項，於同年7 月15日施行，旨在使量刑更加精緻、妥適，期以達成罪刑相當，使罰當其罪之目的。凡此量刑之程序規定，乃保障被告訴訟基本權之正當法律程序，對於剝奪被告生命權之死刑案件尤應嚴格遵守，始符規定。

⑴、依據卷附原審審判筆錄之記載，審判長於「論罪證據調查」階段，未就章柏漢所犯運輸毒品案件之臺灣桃園地方法院104 年度重訴字第3 號刑事判決書進行調查提示，而係於被訴事實訊問後之「科刑資料」階段進行調查提示（見更㈠審卷㈡第258 頁），此部分踐行之訴訟程序難謂適法。又原判決量刑所審酌之證人張幼萱第一審證詞、法務部保護司108年7月8日法保司字第0000000000 號函、監所內進行之受刑人釋放前覆查表、被告於前案執行期間之報請假釋報告表等科刑資料（見原判決第22頁第9至10行、第32頁第11 行以下），未遵守在訊問被訴事實後之「科刑資料」階段進行調查（同上卷第257至258頁），使上訴人及其辯護人無從對上開科刑資料表示意見，即採為量刑準據，所踐行之訴訟程序於法有違。

⑵、原審判決後，前揭刑事訴訟法第289 條第3 項規定業經修正施行，原審未及依新修正規定踐行量刑辯論，因攸關上訴人生命權之剝奪，法院審理時自應由當事人、辯護人就與量刑範圍有關之事項互為辯論後，合議庭始綜合全辯論意旨並斟酌被害人家屬之意見，俾作出合於憲法罪刑相當原則及前揭立法意旨之判決。

㈡、法院於行使刑罰裁量之決定時，應就與科刑相關情狀之事證為適當之審酌，不可忽略或偏重一方，致有礙量刑公正。原判決就上訴人殺害蔡宗育、蔡鎧陽部分，維持第一審論以犯殺人2 罪，分別量處無期徒刑及死刑，均褫奪公權終身，固已逐一說明其據以審酌之科刑事由。但：

⑴、犯罪動機部分：依上引事實之記載，原判決係認定上訴人於案發前經2 次詢問蔡宗育2 人後，查悉彼等確與其購毒款遭侵吞之事有關連，均有花用之事實，因而心生不滿，顧忌蔡宗育2 人另有所圖，乃起意槍殺蔡宗育後，又槍殺蔡鎧陽，理由並說明依調查所得，上訴人所稱其（約）5 千萬元購毒款遭人侵吞、採購毒品友人失聯，蔡宗育2 人與毒販一同花用享樂等辯詞與事實相符，堪以採憑（見原判決第16頁第14行以下至次頁第18行）。則上訴人槍殺蔡宗育2 人之動機，似非僅止於片面懷疑蔡宗育在案發現場藏槍在身，或單純為免事跡敗露而滅口（蔡鎧陽）之一端，尚及於短時間內因得悉蔡宗育2 人均有實際花用前揭遭侵吞之款項及友人失聯等損失引致之衝擊及不滿，此部分同屬刑法第57條量刑審酌事項，原判決未綜合各節，斟酌說明其犯罪動機之實情，逕認上訴人僅因免事跡敗露即剝奪蔡鎧陽生命，可見極端殘酷，泯滅人性，犯罪動機具高度可非難性等旨（見原判決第28頁第8 行以下），尚有理由欠備之違誤。

⑵、刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。基於現行刑事政策，已揚棄報復主義，漸行所謂修復式司法理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，與被害人或被害人家屬暨具有關聯或共同利益之社區成員，相互進行對話，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受的損害。而司法院於107 年8 月 7日訂定之刑事案件量刑及定執行刑參考要點，其第15 點第3項亦納入修復式司法理念，明文規範「審酌行為人有無盡力賠償被害人之損害，宜綜合考量其與被害人溝通之過程、約定之賠償方案及實際履行之狀況，不得僅以是否與被害人達成民事和解之約定為唯一依據。」依原判決之記載，上訴人對於被訴持槍射殺蔡鎧陽之事坦承不諱，就審酌上訴人犯罪後態度部分，雖說明上訴人對蔡鎧陽極端冷酷、泯滅人性之犯行，已造成蔡鎧陽之母陷於痛苦深淵，難以走出喪子陰影，案發迄今，仍在庭陳述其痛澈心肺之苦，斥責上訴人犯行惡劣，顯非上訴人空言道歉，即得平復彌補。然同時亦認上訴人到案後大抵坦承本案殺人犯行，曾於第一審向蔡鎧陽之母表達歉意，賠償20萬元，復說明上訴人有經濟能力籌備近千萬元資金開設夜店（見原判決第22頁第9行、第23頁第5至6行、第28頁倒數第5行以下至次頁第2 行）。似亦肯認上訴人非無資力者，有對蔡鎧陽遺屬積極尋求原諒之舉，且原審於107年6月6 日亦依權責函詢財團法人犯罪被害人保護協會「是否可提供本案犯罪被害人家屬相關心理支持、諮商或其他資源服務？如有，請將相關聯絡資訊提供本院轉知被害人家屬利用」（見更㈠審卷㈠第149頁），經該協會覆稱：「本案犯罪被害人蔡宗育及蔡鎧陽遺屬之保護服務，業經本會臺灣臺中分會於104年2月份開案受理服務，近期仍持續提供家屬相關法律協助，如犯罪被害人遺屬有心理支持、諮商或其他資源服務，本會提供『諮商輔導方案』可供犯罪被害人家屬運用，請家屬可逕洽本會臺灣臺中分會提出需求，本會亦請分會主動聯繫家屬瞭解。」（同上卷第223 頁）上訴人方面亦於同（107）年8月3 日具狀陳報：「被告（與下載陳員均指上訴人，下同）認為只要能使被害人家屬減輕傷痛，被告一定履行，因此，如鈞院經評估仍有進行『修復式司法』之必要，被告將全力配合」（同上卷第235 頁）。如果屬實，上訴人似已提出欲就其嚴重所犯提供配合修復彌補蔡鎧陽遺屬部分創傷之請求，非僅止於法庭上之空言道歉，而上訴人造成蔡鎧陽遺屬身心創痛與其犯罪後態度之判斷，非屬絕對且唯一之考量因素，能否謂上訴人僅止係空言道歉而全無悔悟之可能或難認犯後態度良好，猶待慎酌。原判決未就其上揭函詢及上訴人請求等事項，敘明本部分有否啟動修復式司法之契機，並得斟酌其結果為上訴人部分量刑事項，於審酌上訴人犯罪後之態度，非無偏重一方之情形，有調查未盡及理由欠備之違疏。

㈢、死刑之諭知，係剝奪人民之生命，使之與社會永遠隔離，與無期徒刑或有期徒刑等自由刑，犯罪行為人尚有重返社會之可能迥不相同。是以除應考量犯罪行為人之具體犯罪情節，所犯之不法及責任之嚴重程度，以及行為人犯後態度等因素外，尤應考量犯罪行為人何以顯無教化矯正之合理期待可能性，非永久與社會隔離，不足以實現社會正義，維護社會秩序等情狀，並於判決理由內詳加說明，始為適法。本件原判決就上訴人所犯殺害蔡鎧陽部分之量刑事由，其中有無「矯正教化與再社會化之合理期待可能」等節，係依憑卷附國立臺灣大學附設醫院（下稱臺大醫院）所附由該院精神部出具之精神鑑定報告書、法務部矯正署108 年7 月11日法矯署教決字第00000000000 號函、法務部保護司108 年 7月8 日法保司字第1080558180號函、監所內進行之受刑人釋放前覆查表、上訴人前案執行期間之報請假釋報告表等為其判斷之主要論據，並說明上訴人因熟稔於幫派生活細節，若無法脫離幫派及不受幫派朋友之影響，再社會化之可能性低，復謂鑑定報告，就上訴人有無矯正可能性，係以「倘能窮盡一般輔導治療之處遇」而推論出「目前仍無法排除被告接受教化導正之可能」之鑑定結論。然基於目前法務部矯正署對於受刑人、更生人之相關輔導、處遇、告誡等措施，顯無法斷絕幫派份子與上訴人接觸聯繫，亦不可能窮盡一切之輔導治療處遇，鑑定報告之「前提事實並不存在」，自無從推論上訴人有接受教化導正之可能性，僅能依鑑定報告之記載，以上訴人「能否隔絕幫派朋友的影響」，據以認定其再社會化之可能性甚低等情（見原判決第30頁第6行以下至第 33頁第21行）。但該鑑定結論同時載稱：「陳員雖有部分反社會人格特質，但未達反社會人格疾患診斷標準。雖有部分衝動特質，但在適當環境中，仍能維持一定的自我控制力遵守規範。」「陳員無藥物成癮或其他精神病史，過往監所內展現相當的學習能力。此外，在高度結構的環境下，陳員展現穩定的生活表現（當兵順利退伍、監所內表現良好，並可提早假釋）」「... 即使陳員參與幫派活動、並有犯罪紀錄，經過長期教化治療活動，即使個性特徵改變不大，但是其行動上對於社會之危害可能降低.... 」「 綜合考量下，可見陳員在矯治機構中仍有接受教育，學習新技能、控制其衝動行為的可能性。仍有相當之矯治可能性」（見上訴審卷㈡第67頁、第77至80頁）。果所載無誤，已認上訴人雖有部分反社會人格症狀，但未達反社會人格之診斷標準，且其經長期治療活動後，即或個性特徵改變不大，但是其行為對於社會之危害可能已降低。如能善盡一般輔導治療之處遇，目前仍無法排除上訴人接受矯治導正之可能性。是以，鑑定報告似並未排除上訴人應可接受矯治之可能性。至於「（再）社會化」部分，雖鑑稱「.. 陳員前次出獄後並未切斷與幫派朋友的互動。考慮到陳員對其幫派生活細節的熟稔度，且最終無法遠離幫派朋友的影響。若無法隔絕幫派朋友的影響，其再社會化的可能性較低」（同上卷第80頁）。惟矯正教化可能性（或稱更生改善可能性）係指犯罪行為人復歸社會之更生可能性，屬對於犯罪行為人人格未來發展之預測。鑑定意見所稱「（上訴人）對幫派生活細節的熟稔度，且最終無法遠離幫派朋友的影響。若無法隔絕幫派朋友的影響」等語，是否係已排除上訴人年齡考量之一般性鑑定，而上訴人如經類於無期徒刑之長期監禁輔導之情況，依其年齡變動（無期徒刑至少須監禁25年以上，且有悛悔實據，始得假釋出監，否則仍須繼續監禁），復歸社會時已係臨7 旬或以上之人，此與判斷上訴人將來危險行為之評估或預測，有否具關聯性？能否謂上訴人未來復歸社會時，猶歸類於「無法脫離幫派影響」之層面，是否得執此逕為論斷「無再社會化合理期待可能性」之必要審酌條件，並足資認定連結前揭「前提事實不存在」或為可排除「再犯風險性」判斷命題等由無訛？其立論基礎為何？鑑定報告並未詳予說明，殆非無疑。凡此，俱與判斷上訴人有否矯正教化或再社會化之評估如何攸關，事涉專業，自須調查釐清鑑定意見真意，並詳敘理由，乃原審未詳查究明，逕擇上訴人「無法脫離絕幫派及不受幫派之影響」，據以推斷其再社會化可能甚低，無法期待仍具復歸社會之可能，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違誤，使死刑之量定是否妥適尚難據以斷定。

㈣、於一般刑事案件，檢察官就被告犯罪事實係負實質舉證責任，法院基於公平法院之理念，立於客觀、中立、超然之地位為審判，除與公平正義之維護或被告利益有重大關係事項應依職權調查外，於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有釐清之必要，且有調查之可能時，得斟酌具體個案情形，例外地依職權為補充性之證據調查。然於法院依法囑託鑑定時，因其職務上不具有自行判斷之知識能力，係以選任具有特別知識經驗之人或機關，對於受託鑑定事項，予以鑑識、測驗、研判及判定，以輔助法院為正確性之判斷。是以被選任之鑑定人所執行者，係基於其本身之特別知識經驗，而為鑑定事項之獨立判定，如過程未獲提供充實之資料，對於鑑定應有之證明力，不無影響。故刑事訴訟法於第205 條第1 項明定「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，檢閱卷宗及證物，並得請求蒐集或調取之。」其旨在於鑑定之範圍內，能蒐集廣泛資料，以利鑑定作業之實施，俾利鑑定人提出正當之鑑定報告。基此，法定刑有包括死刑之案件，如考慮選擇科處死刑，就犯罪行為人有無教化矯正之合理期待可能性，採取以囑託心理衡鑑進行實證之調查時，該項供以評估、判斷資料之取得，非僅止於犯罪行為人經臨床晤談時之片面供述，尤應考量其人格形成及其他相關成長背景等資訊，儘量蒐集可供鑑定人對犯罪行為人充足瞭解之客觀資料，使鑑定人得經以綜合評價與分析以後，提出正當之專家判斷，以供法院採用或參考。是以有別於一般刑事案件證據調查階段，法院為上揭事項之囑託鑑定時，有義務主動蒐集、調取或補充與鑑定事項相關之資料，提供鑑定人為完善鑑定之內容，以增強鑑定結果之有效性與正確性，俾能踐行犯罪行為人有無教化矯正之合理期待可能，係以全人格形成因素為評估，以期在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又鑑於該項心理衡鑑，其評估內容往往跨越單一領域，而含括心理學、犯罪學、社會學、精神醫學等專業，依待鑑事項，或有需借助心理師、醫師、社工師、保護觀察官等專門人士於判決前進行綜合性之團隊鑑定調查，以客觀提供法院作為決定刑度及處遇內容之依據，並可避免單一鑑定人之主觀定調。卷查，卷附臺大醫院之精神鑑定報告係以訪談上訴人、鑑定機關社工電話訪談上訴人之胞姊、及整理法院卷宗、上訴人保護管束紀錄、求學成績等為據，供鑑定使用（見上訴審卷㈡第68頁），然鑑定報告係表示「本院鑑定人員認為就個別化處遇之觀點而言，目前資料不足，無法臆測」（同上卷第67 頁 ），此資料不足究所指為何？與該報告所載「考量教化可能性或矯治可能性，有幾個本院鑑定人員無法決定之概念問題必須澄清」之事項是否相同（同上卷第79至80頁）？其後該院於107年9月5 日覆稱：「本院精神鑑定報告書提及：『倘能窮盡一般輔導治療之處遇，目前仍無法排除陳員接受教化導正之可能。』而此一推估，最終仍需請貴院本於法律政策進行審酌判斷」、「『可教化性』在全世界國家並非精神科範疇，因此，敬請貴院先行提供欲對陳員進行教化之內容，本院方能回復」（見更㈠審卷㈠第247頁，卷㈡第141頁）。依上揭鑑定報告及函文，因對上訴人之鑑定存有無法判斷與未知因素存在，而未盡完備，然似亦肯認若能提供更詳盡之資料，有助對於上訴人矯治可能之判斷及鑑定疑點之釐清，且鑑定報告同時說明再犯可能性部分，須綜合評估上訴人主觀及客觀之種種因素，始能做出以社會防衛與犯罪預防為目的之混合判斷（見上訴審卷㈡第79頁）。原審既然肯定就該等待證事項之判斷，採取以囑託心理衡鑑進行實證之調查，自應兼顧上訴人有利及不利方面，主動或查明鑑定所需供給可充實鑑定之素材，期使鑑定人可提出完備之鑑定報告，否則法院對於鑑定價值之評價即難期正確。又依臺大醫院前揭覆稱本案待鑑事項或有跨越單一領域情形，而有否依鑑定報告及復函提出之疑義供予所需其他素材，或針對所載疑點，傳喚鑑定人到庭說明或為補充鑑定或有待進一步由各專業領域組成之團隊為綜合調查，以期詳實，事涉專業評定，且與上訴人矯正可能性等有無之判斷攸關，自有詳加調查之必要。原判決未細究臺大醫院精神鑑定報告及復函說明，未斟酌鑑定資料詳實性，綜合審酌科刑資料調查、刑罰執行與矯治更生等議題間之聯結性，僅擇法務部矯正署、保護司針對「目前國內各監所內之所有輔導治療處遇項目有哪些？是否有相當之處遇措施足以使出監之更生人隔絕與幫派之互動」之函詢事項，所提供受刑人教化輔導處遇措施、撤銷假釋等規範說明（見更㈠審卷㈡第145至152頁），即捨棄查證提供其他或有助於鑑定評價與分析之資料，推認鑑定結論之「前提事實不存在」，遽為上訴人不利之判斷，非無速斷之嫌，而難昭折服。本院前次發回意旨已指明及此，原判決猶未究明，致該瑕疵仍然存在。

貳、上述違背法令，或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認仍有撤銷發回更審之原因。另依據原審審判筆錄之記載，向當事人所提示「編號73- 『105 年3 月14日』勘驗筆錄及照片」（見更㈠審卷㈡第250 頁），似應為「105 年3 月16日」勘驗筆錄及照片（見上訴審卷㈠第108 至142 頁），該部分有誤載，案經發回併應注意及之，附為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭