最高法院108年度台上字第3878號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3878號

上訴人

游銘安

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月11日第二審判決（107年度上訴字第2276號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第13877號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決維持第一審變更檢察官所引起訴法條（毒品危害防制條例第5 條第3項、第11條第5項），而論處上訴人販賣第三級毒品未遂罪刑，暨諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否，或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍未依法加以釐清說明而遽行判決，即有證據調查未盡之違法。本件原判決認定上訴人以新臺幣（下同）2 萬元購得愷他命2包（純質淨重81.8336公克）及含有氯甲基卡西酮成分之咖啡包30包（純質淨重7.86公克）伺機販賣，嗣即為警查獲之事實，經審理後以上訴人係意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意購入上開毒品，乃變更檢察官起訴法條，而論以毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。然卷查，依上訴人於原審時係供稱：當時買入就是想要自己施用，但是沒有販賣意圖等語（見原審卷第119 頁），而稽之證人即詢問上訴人之員警韓駪於第一審固證稱在查獲現場時，上訴人就有承認他有要販賣本件查獲毒品的意思，因為查獲的量太多，就詢問上訴人是不是要賣，當時上訴人說是有要賣，上訴人在現場時先坦承之後將人帶上車，在車上又跟上訴人聊一下問他是否有要賣；在警詢中上訴人自己有講出他準備1包要賣600元等語（見第一審卷第101 頁及背面）；惟該證人於檢察官偵訊時則係具結證稱：上訴人是伊詢問的，攔查時伊也在場，發現本件毒品時，問他是否為他自己的，他一開始說是朋友的，之後上警車，才說是他自己的，他說要自己施用，想說買多一點比較便宜，但自己又用不完，所以打算起意販賣，在解送回保安大隊的路途上，上訴人就有承認意圖販賣而持有，後來做警詢筆錄時，他也如實承認等語（見偵卷第70頁）。果若無訛，則互核勾稽該同一證人於偵訊及第一審所證內容，就上訴人於查獲之初及嗣後於警詢時，其供承之情形似有歧異，實情究係為何，攸關上訴人購入本件毒品時意向及其辯解是否可採之判斷，自應詳予查究，並於理由說明如何取捨之心證。原判決就此證人韓駪之證詞未加以析述，逕為不利上訴人之認定，難謂無證據調查未盡及理由不備之違法。

㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。且有罪之判決書，對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決理由不備之違誤。按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。故不論該自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次、並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應減輕其刑。原判決認上訴人於原審準備程序時雖陳稱：我想認罪，希望庭上輕判等語，惟於原審審判程序中另辯稱：當時想要自己施用，但是沒有販賣意圖云云，乃認被告並未自白犯罪，而無毒品危害防制條例第17條第2 項之適用（見原判決第7頁第4至12行）。茲卷查，上訴人於警詢時已供承：員警現場查獲之毒品為伊所有，因為需要錢修車，所以一時鬼迷心竅，想要拿來販售；伊持有大量毒品想要拿來賺錢，沒有要自己施用；伊當時在KTV 唱完歌，有不知名馬伕過來推銷，伊就一時鬼迷心竅，想要賺點錢，因此跟他買了大量的毒品等語（見偵字第13877 號卷第7至8頁背面）；於檢察官偵訊時亦供稱：毒品是伊於在KTV唱歌時，馬伕來兜售，伊花了2萬元買的，伊車子壞掉，沒有這麼多錢可以修車，聽朋友建議不如買一些自己賣，過不到1 小時就遇到警察攔查（見上開卷第39頁）。嗣於原審準備程序時，受命法官問：對原審判決事實認定，有何意見？上訴人隨即回答承認（見原審卷第68頁第11行）。雖就受命法官接續所問：對於原審變更起訴法條認定涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌，有何意見時，上訴人固初答不承認。然其經與公設辯護人討論之後即表示承認原審判決之罪名，有原審準備程序筆錄可稽（見原審卷第68頁第16、17行）。以上供承內容倘若屬實，則綜觀其問答過程，上訴人似已於偵查中之警詢、檢察官偵訊，及原審之準備程序中均已自白購入本件毒品係為販賣而遭警查獲致未遂之事實，則上訴人雖嗣後於原審審判期日翻異前供再予否認，然其所為本件犯行是否即無上開減刑規定之適用，關係上訴人之利益，原審於此未予究明，逕認上訴人並不適用該減刑之規定，自難謂適法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭