最高法院108年度台上字第3909號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3909號

上訴人

林可山

選任辯護人

林明侖律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月27日第二審判決（107年度原上訴字第95號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度少連偵字第44號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原審撤銷第一審之無罪判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人林可山非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑。

二、上訴意旨略以：㈠本件員警搜索並未經同意，且與警察勤務條例第11條第3 款有關臨檢規定不合，屬違法搜索，取得扣案槍彈應無證據能力。㈡內政部警政署刑事警察局鑑定書雖足證明上訴人曾經觸摸扣案彈匣，但不等同觸摸槍枝本體及子彈，且槍枝本體及子彈並未發現上訴人指紋，足認上訴人並未持有，而少年張○既證稱曾與上訴人一同分裝槍彈，何以並無其指紋，原判決認定違背證據法則，並有理由不備之違法。㈢扣案槍彈藏在2 人座沙發之原因眾多，原判決徒以該處係上訴人最常停留之處，認上訴人對扣案槍彈有支配管領力，係毫無根據之推測。㈣原判決既採陳夢迪、李長霖證述：「渠等不知有槍彈存在」，卻又採張○所言：「甲○○叫我從樓下一樓李長霖的機車置物箱內拿上去的」等語，顯然矛盾。且張○、陳夢迪、李長霖均居於槍彈扣案處所，其證詞是否可採，已有疑義，反而依張○之證詞，李長霖較可能為扣案槍彈之支配者，原判決遽以論科，屬理由不備云云。

三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第185條之4定有明文。是以，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，以決定應否賦予證據能力。原判決因此說明：本案搜索程序固有瑕疵，然員警係因少年張○涉犯詐欺案件，懷疑其住處有詐騙集團之機台、工作機等，乃經張○陪同、持其鑰匙打開大門，員警進入上址處所後發現桌上有毒品吸食器，已涉及不法，乃進行搜索，始發現扣案槍彈，認本案搜索過程違背法定程序之程度較低，員警亦非明知違法而故意入內搜索；且搜索之過程，上訴人及張○、李長霖、陳夢迪等居在該處之人，均全程在場，亦未表示反對，堪認本案證據取得之違法，對其等權益之侵害及訴訟上之防禦，並無重大之不利益；再考量本案搜索所扣押者為非供述證據，具有高度不可變性；而具殺傷力之槍、彈對於國家、社會之潛在危害程度至鉅，本案乃查獲2 組槍枝子彈，上開證據為證明上訴人犯行所不可或缺之證據等情；經審酌個人基本人權之保障及社會安全之維護，基於比例原則及法益權衡原則加以判斷，認扣案槍、彈、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器及手機錄影畫面截圖等，應具有證據能力等旨，尚難指為違法。

五、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：上訴人有其事實欄所載非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈犯行，主要係依憑張○之指證、內政部警政署刑事警察局關於槍彈殺傷力、在彈匣上採獲上訴人掌紋之鑑定書及函文等，已說明所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪，辯稱：伊僅短暫借宿於槍彈查獲處，不知沙發床為何藏有槍枝、子彈，其未持有扣案槍彈，亦不知該槍彈何人所有，至於彈匣會驗到其掌紋，係因其在該處施用毒品時，曾經在桌子底下看到並觸摸過彈匣云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明。並詳加敘明：上訴人無可能為找吸食器，而隨意在公開空間拿取到彈匣，且係以手掌握住方式拿取而留下掌紋，以及警方係在上訴人最常停留所在之位置查獲扣案槍彈，足認扣案槍彈係上訴人所持有管領等旨。所為論斷，核未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，不容任意指為違法。

六、至張○於第一審係證稱：「當初是甲○○叫我從樓下一樓李長霖的機車置物箱內拿上去的」等語，並未指證李長霖持有扣案槍彈，此與李長霖於偵查中證稱：我沒有看過（扣案）這2 把槍跟子彈等語，不能認為有何出入，上訴意旨率指為原判決理由矛盾云云，殊非依卷內資料指摘之合法第三審上訴理由。

七、綜上，上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀而為指摘，並非上訴第三審之合法理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭