最高法院108年度台上字第4106號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4106號

上訴人

蕭佳文

選任辯護人

吳怡德律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年1 月8 日第二審判決（107 年度上訴字第3276號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度毒偵字第6574號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審上訴人蕭佳文無罪之判決，改判論處其犯施用第一級毒品罪刑，固非無見。

二、惟查：

（一）就法院調查證據而言，審判程序著重實質證明力之調查，準備程序原則上為有關證據能力意見之處理。當事人、代理人或辯護人於法院或受命法官行準備程序處理有關證據能力意見之訊問時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於調查證據無異議」、「沒有意見」等意思，而未於審判期日言詞辯論終結前聲明異議者，固有同法第159 條之5 第2 項之適用。惟若當事人、代理人或辯護人僅係在審判期日審判長調查證據時為前述「沒有意見」等詞之表示，仍必須審判長就該證據之證據能力有併為調查之處分，且為當事人等知有上揭不得為證據之情形者，始得視為已有將該傳聞證據採為證據之同意。本件原判決採為判斷依據之（改制後）衛生福利部食品藥物管理署民國96年3 月23日管檢字第0000000000號函（見原審卷第82頁），乃專業機關針對其他特定個案陳述其判斷意見之書面，並非本件審判長、受命法官或檢察官針對本案爭點選任、囑託鑑定所為報告，自屬傳聞證據。依審判筆錄之記載，原審審判長於審判期日調查證據時，僅訊問上訴人對於該書面有何意見（見原審卷第65至67頁），實難認有就該證據之證據能力一併為調查之意思。且上訴人在第二審既未選任辯護人，其是否確知「該書函有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形」亦有未明。原判決徒憑其對於上開傳聞證據，於審理時並無異議，遽認已默示擬制同意，並採為論罪之基礎，於法自有未合。

（二）原判決據為論處基礎之前述衛生福利部食品藥物管理署96年3 月23日管檢字第0000000000號函，係針對「晟得甘草止咳藥水」說明「依據... 研究，4 位受試者服用前述廠牌藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2 天每天3 次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3 倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/ml；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3 倍以上」之專業判斷。然本件上訴人供稱其採尿前服用之藥水為「黃氏咳佳樂糖漿」（見第一審卷第88頁背面、91、92頁），客觀上與前開專業意見所憑試驗研究之藥水似非同一。原判決就上述有關服用「晟得甘草止咳藥水」與尿液中嗎啡、可待因濃度關係之研究意見，何以可為本件尿液檢驗結果非服用「黃氏咳佳樂糖漿」所致之判斷依據，並未說明其理由及所憑，復未就此為必要之調查，即逕以上訴人經採尿送檢呈嗎啡陽性反應（嗎啡檢出濃度548ng/ml、可待因檢出濃度94ng/ml ，見偵查卷第10、11頁），且該尿液中嗎啡濃度遠在可待因之3 倍以上，而為上訴人有本件施用第一級毒品海洛因犯行之論斷，不無理由不備及調查未盡之缺失。

（三）又上開衛生福利部食品藥物管理署96年3 月23日管檢字第0000000000號函說明欄三業明示「施用含鴉片類藥品或海洛因毒品後，其尿液均可檢出嗎啡及可待因，其濃度與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異。且服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，亦為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素。案件若有疑義，建請檢附當事人之用藥相關資料、尿液採驗時間及檢驗結果等資料，洽法務部法醫研究所統一釋疑」之旨。第一審法院亦曾將上訴人供稱採尿前飲用之「黃氏咳佳樂糖漿」、採驗之尿液暨其檢驗報告等資料，送請法務部法醫研究所鑑定，且經該所107 年5 月3 日法醫毒字第00000000000 號函釋明「

三、經檢視來文所附咳佳樂糖漿及仿單，該藥物所含Codeine phosphate 服用後可導致尿液檢驗呈可待因及嗎啡陽性反應，依據Ber-Lin Chang等人於2000年『UrinaryExcretion of Codine and Morphine following theadministration of Codine-Containing Cold Syrup』文獻報導，文中Table I 、II、III 、IV、V 及VI之Morphine及Cpdeine 代謝末期數據與本案受檢者之嗎啡及可待因濃度有差異。四、本案對於尿液中鴉片類成分來源研判，除了依據尿液中可待因和嗎啡濃度外，最好能佐以輔助資料…，因此受檢者尿液檢驗結果是否為服用藥品或海洛因毒品所致，請貴院衡酌相關事實研判」（見第一審卷第108 至112 頁）。乃原判決未針對本件尿液檢驗結果所呈嗎啡、可待因濃度數值，調查究明有無可能係服用上訴人所陳糖漿所致，確認該起訴事實依案內事證綜合為整體判斷是否已毫無合理可疑，即予論處上開罪責，亦有應調查之證據未調查明白致事實未明之違誤。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭