最高法院108年度台抗字第1290號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 108年度台抗字第1290號

抗告人

賴尚詮

上列抗告人因違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年8 月5 日駁回其聲請再審之裁定（108 年度聲再字第109 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告人賴尚詮向原審聲請再審意旨略以：抗告人前因涉犯販賣含壯陽禁藥成分之「元氣龍行速脡」膠囊，及持有含第二級毒品狄芬諾西萊成分之藥錠與第四級毒品先驅原料去甲麻黃鹼成分之膠囊（下稱含﹙第二、四級﹚毒品成分之藥錠與膠囊）等罪案件，經臺灣臺中地方法院104 年度訴字第1124號判決論以明知為禁藥而販賣共6 罪，及依想像競合犯關係論以較重之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上1 罪。抗告人不服提起上訴，先後經臺灣高等法院臺中分院以106 年度上訴字第759 號，及本院以107 年度台上字第2174號判決分別駁回其第二、三審上訴確定。㈠、關於販賣「元氣龍行速脡」禁藥部分：⑴、原確定判決就抗告人於訴訟中已提出之「市售壯陽保健食品包裝說明」、「衛生福利部衛教資料」及「知名電視購物臺錄影光碟及譯文」等證據，未予勘驗並為取捨之說明，僅於理由略敘：即便坊間另有不肖廠商在電視購物頻道販賣健康食品標榜具有壯陽功效一節屬實，尚難據以推翻抗告人明知而販賣禁藥之事實認定等旨，即率認上述有利於抗告人之證據無調查必要，不唯悖離常人之生活經驗，且未就上開證據之價值加以判斷，顯有重要證據漏未審酌之情形。⑵、市售「香草集精選複方茶—康福茶、舒壓養身茶」包裝盒上印載「服用藥物者請先諮詢醫師指示，並相隔兩小時以上再飲用」之說明，與「元氣龍行速脡」之服用須知相仿，此為足以推翻原確定判決認定抗告人明知禁藥而販賣事實之新證據。又參以原確定判決案件同案被告謝勝澤證述略稱：「元氣龍行速脡」之壯陽成分是「冬蟲夏草」、「紅景天」、「鎖陽」等，伊未對抗告人告稱對性功能較好，或有何藥效，祇說能促進新陳代謝等語，亦足以認定抗告人無從知悉「元氣龍行速脡」摻有壯陽西藥成分。㈡、關於持有含第二、四級毒品成分之藥錠與膠囊部分：抗告人已就上開藥錠與膠囊之來源，更正改稱係向不詳業務員所購得，而非來自於謝勝澤，對照謝勝澤亦否認有給予抗告人該等藥錠與膠囊之事實，原確定判決就謝勝澤上開有利於抗告人之證詞，並未說明何以不採信之理由，顯就此項重要證據漏未審酌，自足以構成再審之原因。又抗告人經偵查機關長期監聽，亦未發現疑有銷售或服用該等毒品藥錠與膠囊之情事，且抗告人尿液經法務部調查局鑑定結果，復無毒品陽性反應，以上各項事證，均足以動搖原有罪確定判決而改為對其較有利之判決，原事實審法院就上開監聽錄音譯文及尿液鑑定書等相關重要證據，均漏未調查斟酌或說明何以不能採為有利於抗告人認定之理由，遽為不利於抗告人之論斷，顯有未洽，原審亦未詳酌，遽認抗告人所舉上開事證與得據以聲請再審之新事實或新證據要件不合，而駁回抗告人再審之聲請，同有違誤云云。

二、原裁定意旨略以：

㈠、關於抗告人販賣「元氣龍行速脡」禁藥部分：⑴、抗告人於原確定判決審理時雖聲請勘驗「知名電視購物臺錄影光碟及譯文」，但原確定判決已依憑卷內相關證據資料認定抗告人確有明知「元氣龍行速脡」含壯陽禁藥成分而仍予販賣之犯行，復已就抗告人否認犯罪之辯詞，說明其何以不予採信之理由（略如附錄所示），因認即便坊間另有不肖廠商在電視購物頻道販賣健康食品標榜具有壯陽功效一節屬實，亦無礙抗告人明知禁藥而販賣事實之認定，因認抗告人此項調查證據之聲請並無必要而不予調查，則此顯係原確定判決已審酌並說明何以捨棄不採之證據，自非屬法院漏未審酌之重要證據。⑵、抗告人所提市售「香草集精選複方茶—康福茶、舒壓養身茶」包裝盒固印載有服用藥物者宜諮詢醫師並須間隔相當時數始得飲用之說明，然「元氣龍行速脡」經檢驗出多種壯陽藥類緣物成分，且其說明書記載主要作用為「預防膀胱炎及泌尿系統之性器官之感染與陽痿」、「強化脾臟功能及泌尿生殖器官等之皮膜組織」、「防止腎結石」及「可預防中風」等足以影響人類身體結構及生理機能之功效，綜合觀察上開事證，因認聲請再審意旨所謂之上開新證據，尚不足以動搖原有罪確定判決所認定之事實或罪名。至證人謝勝澤之證述筆錄，係原確定判決審理時已存於卷內，且為法院所已知復經調查審酌之證據，核與聲請再審之證據所須具備之「新規性」要件不符，抗告人就此部分聲請再審之主張，無非係針對原確定判決已說明不採取理由之證據重為爭執，要非聲請再審之適法原因。

㈡、關於抗告人持有含第二、四級毒品成分之藥錠與膠囊部分：原確定判決已說明該等含毒品成分之藥錠與膠囊，經鑑驗結果分別含第二級毒品狄芬諾西萊成分及第四級毒品先驅原料去甲麻黃鹼成分，抗告人就該等含毒品成分藥錠與膠囊之來源，前後供述不一，其否認知悉含毒品成分之抗辯，已難盡信。抗告人嗣後雖更易其供詞改稱：此係不明業務人員前來推銷試用之產品云云，然以抗告人從事食品及藥物相關產業多年經驗，前既曾就相關產品申請產製前配方之審查，對於未附任何來源、仿單、標示或說明書而來路不明之藥錠與膠囊，未為送檢確認之查證，且其所經營之「嵩仙國際事業有限公司」（下稱嵩仙公司）十餘年來幾經遷移，抗告人仍長年藏置持有上述藥錠與膠囊不輟，據而認定抗告人主觀上應具有縱該等藥錠與膠囊內含列管毒品成分仍不違背其本意之間接故意無訛。至聲請再審意旨前揭所指卷附監聽錄音譯文及尿液鑑定書，僅能證明抗告人並未銷售或施用該等藥錠與膠囊，尚不足以推翻原確定判決認定抗告人持有該等含毒品成分藥錠與膠囊之犯罪事實，該等證據自非足以影響判決結果之重要證據。

㈢、本件聲請再審意旨或係就原確定判決已說明審酌之事項重為爭執，或係就相同證據之證明力徒憑己見為相異之評價，而其聲請再審所舉之證據，無論係單獨判斷或結合先前已存在卷內之各項證據資料綜合判斷，在客觀上均未能因此產生足以推翻原確定判決所認事實之合理懷疑，因認本件聲請再審為無理由，而予以駁回。

三、抗告意旨略以：原裁定並未就抗告人前於原確定判決審理時所提「市售壯陽保健食品包裝說明」、「衛生福利部衛教資料」及「知名電視購物臺錄影光碟及譯文」等判斷是否屬於新證據，並結合謝勝澤之供述綜合判斷，是否足以合理懷疑有推翻原確定判決而改為對其有利判決之可能性存在，詎逕以謝勝澤之供述並非新證據，復未就其聲請再審所主張之證據加以調查，並說明是否合於「重要證據漏未審酌」之要件，遽予駁回其聲請，自有未合。又原裁定並未審酌抗告人據以聲請本件再審所提「香草集精選複方茶—康福茶、舒壓養身茶」之包裝盒上印載「服用藥物者請先諮詢醫師指示，並相隔兩小時以上再飲用」等文字，與抗告人所販售「元氣龍行速脡」服用須知之內容相仿，應足以削弱原確定判決依憑「元氣龍行速脡」包裝說明書上印載須限量且與其他西藥間隔相當時數服用等文句，據以認定抗告人主觀上具有販賣禁藥故意之論斷基礎，而足以產生抗告人應受無罪或輕於原確定判決所認罪名之合理懷疑。原裁定就此未為相當之調查與說明，遽認抗告人所提上開新證據不具確實性，而不符合聲請再審之要件，殊有不當。此外，原裁定對於抗告人於原確定判決審理時已提出並據以聲請本件再審之通訊監察錄音譯文及法務部調查局尿液鑑定書，並未詳細加以審酌，僅以該等證據祇能證明抗告人未有銷售或施用該等藥錠與膠囊，不具有聲請再審所指新證據之確實性，而割裂上開兩項證據分別觀察，並未就其相互間或與先前卷存證據綜合判斷是否足以動搖原有罪之確定判決加以論敘說明，遽予駁回抗告人再審之聲請，亦有違法云云。

四、惟查：

㈠、刑事訴訟法設有為受判決人利益，得以未經法院審酌且具「確實性」（即足以動搖原確定判決所認定事實之合理懷疑）之事實或證據為由聲請再審之機制；同法第420 條第1 項第6 款前段及第3 項規定所稱「發現新事實或新證據」，指除判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，以及判決確定後始存在或成立之事實或證據；同法第421 條所稱「（證據）漏未審酌」，係指證據業已提出或已發現而未予調查，或雖調查但未予判斷取捨並說明理由者而言。上述「發現新事實或新證據」及「（證據）漏未審酌」，同指證據於法院而言具有未判斷資料性（即「新規性」）。質言之，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，或就已發現之事實、證據，但未實質判斷其價值者，均屬之。又同法第420 條第1 項第6 款後段關於發現新事實或新證據單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，及同法第421 條關於足生影響於判決之重要證據漏未審酌等規定，則均係證據「確實性」之問題。聲請再審所指之證據必須具備「新規性」（即法院未判斷資料性）作為前提要件，故聲請再審所執之新證據或所主張漏未審酌之證據，不能祇係就卷存業經法院取捨論斷之證據再事爭辯，並據為該等證據符合「確實性」之主張。再案卷內證明同一事實之證據方法或資料若有數種，法院基於必要性之理由，僅調查其一，不及其餘，縱令所踐行之調查證據程序於法不盡相符，然倘除去該瑕疵部分，綜合卷存其他證據，仍應為相同之認定者，則此等訴訟程序違法顯然於判決無影響，難謂有重要證據漏未調查之違法。故當事人聲請調查之證據，若法院認為無必要者，得以裁定駁回，或於判決理由中加以說明，苟未予調查復未為無調查必要之說明，或雖經調查但未說明如何不足採取之理由，所踐行之訴訟程序雖有瑕疵，然如審酌全案情節，顯然於判決本旨或結果無影響者，其證據價值自屬無關緊要，於再審之聲請而言，縱有是項所謂漏未審酌之證據，亦非係「足生影響於判決」之「重要證據」，仍不得據以聲請再審。

㈡、⑴、關於販賣「元氣龍行速脡」禁藥部分：①原裁定已就抗告人聲請再審所提市售「香草集精選複方茶—康福茶、舒壓養身茶」包裝盒上所印載之飲用說明，綜合觀察卷存「元氣龍行速脡」經檢驗出含有多種壯陽藥類緣物成分之檢驗報告，及包裝盒內說明書記載主要作用為「預防膀胱炎及泌尿系統之性器官之感染與陽痿」、「強化脾臟功能及泌尿生殖器官等之皮膜組織」、「防止腎結石」及「可預防中風」等相關事證，因認抗告人聲請再審意旨所舉之上開新證據尚不足以動搖原有罪確定判決，核其論斷並無違誤。抗告意旨徒憑己見，謂上述證據資料足以作為其有利之認定，而動搖原確定判決之基礎，乃據以任意指摘原裁定違法，無非係對同一證據而持執相異之評價，其以此作為抗告之理由，尚難憑採。②抗告人前於原確定判決審理時提出Ⅰ「市售壯陽保健食品包裝說明」、Ⅱ「衛生福利部衛教資料」及Ⅲ「知名電視購物臺錄影光碟及譯文」等資料，主張其上印載每日限量、病友宜避免同時服用暨相隔時間視個人病情而定等攝取說明，以及坊間同有標榜壯陽功效之諸多健康食品販售等情，皆與「元氣龍行速脡」之服用須知及廣告增進男性性功能之情況類似，故難憑「元氣龍行速脡」之上開揭示，遽認抗告人主觀上具有禁藥之認識云云。然針對抗告人抗辯其就「元氣龍行速脡」並無禁藥認識之待證事項而言，上述Ⅰ、Ⅱ及Ⅲ所示證據之證明作用相同。茲原確定判決既已就其憑何認定抗告人主觀上明知「元氣龍行速脡」為禁藥，加以析論綦詳（如附錄所示），並據此說明本件並無勘驗上述Ⅲ所示證據之必要，實質上等同於摒棄相同作用之上述Ⅰ及Ⅱ所示證據而不採，雖未就抗告人所舉上述Ⅰ及Ⅱ所示證據何以不足作為抗告人有利之認定一併加以說明，固略欠周詳，然綜觀全案情節，顯然於原確定判決結果不生影響。從而，原裁定就此說明原確定判決已敘明上述Ⅲ所示證據，無礙有罪事實認定而無調查必要性，並認聲請再審意旨就此部分之爭執，係就原確定判決已說明論斷之事項，再憑己見為相異評價之主張，經核尚無違誤。至原裁定認上述Ⅰ、Ⅱ所示證據不具備新規性之理由，雖略有瑕疵，但並不影響原裁定結果。⑵、關於抗告人持有第二、四級毒品成分之藥錠與膠囊部分：按毒品危害防制條例第4 條各項所列之持有各級毒品罪，並不以行為人主觀上具有販賣、銷售或施用之意圖或客觀行為為要件。原裁定以原確定判決已就如何認定抗告人有持有前揭含毒品成分之藥錠與膠囊之犯行，詳敘其所憑之證據及認定之理由，因認本件抗告人聲請再審所指卷附監聽錄音譯文及尿液鑑定書，僅能證明抗告人並未銷售或施用該等含毒品成分之藥錠與膠囊，尚不足以推翻原確定判決所認定抗告人持有該等毒品之犯罪事實。原裁定因認抗告人所舉上述證據資料核與聲請再審新證據之要件不合，而駁回其聲請，核其論斷尚無違誤。抗告意旨謂原裁定未綜合相關證據整體評價云云，而據以指摘原裁定違誤，依上述說明，要屬誤解，自不足採取。

五、綜上，原審法院以本件抗告人聲請再審所舉之事證，均與法律規定之聲請再審要件不合，因認其聲請再審為無理由，乃予裁定駁回，經核於法尚無不合。抗告意旨徒憑己意，任意指摘原裁定違誤，要無可採，其抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。

最高法院刑事第二庭