最高法院109年度台上字第1271號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　109年度台上字第1271號

上訴人

蔡裕中

選任辯護人

陳守煌律師

　　　　　　趙家光律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年5月15日第二審判決（106年度上訴字第738號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第29443號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人蔡裕中為法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）機動站緝毒組組長，職掌毒品犯罪查緝，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。上訴人於民國102年3月26日查獲林益川、王政偉共同運輸第三級毒品愷他命41公斤（下稱前案），再循線於103年4月1日拘提主嫌游政發（另經臺灣高雄地方法院以104年度訴字第266 號判決，諭知免刑確定）。游政發到案後，為求獲得證人保護法第14條規定之寬典，向承辦檢察官鄭益雄表示：前案查獲之愷他命係積欠其大筆賭債之趙仲造（另案通緝中）所交付，可以繼續循同一路線買入並交出毒品以供查獲；鄭益雄檢察官則告以不得教唆他人運輸毒品予高雄市調處查獲。上訴人明知依據毒品危害防制條例施行細則第8 條但書規定，檢舉人挾嫌陷害，故為栽誣者，均應依法嚴辦；卻為求獲得毒品破案之獎金與績效，意圖為自己不法之所有，並基於利用職務上之機會以詐取財物之犯意，而同意游政發「以債換毒」之提議，並報請檢察官讓游政發離去；後更出面替游政發運作，使前案得以改分由李廷輝檢察官接辦，李廷輝檢察官嗣並於103 年11月27日同意游政發適用前揭證人保護法規定。游政發即聯繫趙仲造從大陸地區運輸毒品來台，並透過香港毒品走私集團余浩華、鄭昇泓（均另案通緝中）於104年3月27日徵得癌症病患曾文吉（已死亡）同意擔任「死轉手」（即毒品中間轉交人）後，隨即將曾文吉及其持有之手機門號0000000000通知上訴人。上訴人即組成專案小組對曾文吉進行行動蒐證，並於同年月30日製作游政發之檢舉人筆錄（檢舉趙仲造將走私毒品予綽號「阿吉」，「阿吉」電話0000000000）。同年4月6日游政發再向上訴人報告綽號「阿吉」使用之電話已更換為0000000000（下稱工作手機），上訴人即聲請對之監聽。迄同年月14日上午11時許，曾文吉在其住處簽收由自稱「林世杰」之人交寄之4 只紙箱後，即遭埋伏之專案小組人員查獲，並扣得紙箱內之第二級毒品甲基安非他命70包（毛重70公斤）。上訴人明知上揭甲基安非他命係游政發以逼債方式，使趙仲造運輸入台，形同自行購入之舉，不應申請獎金，卻仍依據防制毒品危害獎懲辦法（下稱獎懲辦法），檢具檢舉查獲毒品案件獎金申請表（下稱申請表）等文件，申請發給查獲獎金；後因遭人投訴，始未得手等犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款公務員利用職務上之機會詐取財物未遂罪刑及為褫奪公權之諭知，固非無見。

二、惟查：

㈠貪污治罪條例第5 條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，係刑法詐欺取財罪之特別法，其犯罪構成要件仍應以行為人主觀上有意圖為自己不法所有之犯意存在，並表現於外，客觀上有利用其職務上可乘之事機，施用詐術使相對人陷於錯誤而交付財物，以遂其不法所有之目的者，始克相當。此構成犯罪要件之事實，不但判決事實欄應詳加記載，即理由欄亦應將其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，詳予論述，始足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之根據。原判決事實欄記載上訴人明知查扣之甲基安非他命70公斤，係游政發以逼債方式，使趙仲造運輸入台，形同自行購入，不應申請獎金，卻仍依據獎懲辦法，檢具申請表等文件，申請發給查獲獎金等詞（見原判決第6頁第6至13行）。似認上訴人意圖為自己不法之所有，明知違反獎懲辦法規定，而仍檢具申請表申請查緝獎金，據以欺罔承辦獎金審核相關人員。上情如果無訛，則上揭獎懲辦法之具體規定為何？上訴人所為，如何已違反獎懲辦法之規定？其憑以申請核發獎金之申請表等文件，又有如何之不實？相關獎金審核人員係如何陷於錯誤？若非如此，又係施用如何之詐術？凡此均攸關上訴人是否成立利用職務上之機會詐取財物罪之判斷，原判決事實欄均未記載，理由欄亦僅泛稱：上訴人應不能領取緝毒獎金，而仍申請，自屬違法等語（見原判決第15頁第27至31行），復未說明其認定犯罪所憑證據及理由，自嫌失據，且有理由不備之違法。

㈡「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦，則純屬偵查犯罪技巧之範疇，與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力。原判決事實認定上訴人明知游政發以追索賭債為由，設計陷害趙仲造運輸毒品來台以供上訴人查獲；上訴人為配合游政發設計，更於前案游政發到案後，報請檢察官讓游政發離去；嗣後，前案因輪由拒絕依證人保護法第14條規定，對游政發減免刑度之范家振檢察官承辦，上訴人更出面協調，改分由李廷輝檢察官接辦，李廷輝檢察官旋同意適用前述證人保護法規定予以減免刑度。游政發於獲得檢察官同意後，除聯絡趙仲造運輸毒品來台以外，更積極聯繫余浩華、鄭昇泓覓得曾文吉同意擔任「死轉手」，並交付工作手機以供聯繫；上訴人為確認曾文吉是否已開啟工作手機，復使用0000000000號公用電話撥打曾文吉之工作手機；游政發再指示不詳之集團成員，以「趙董」手下或友人名義，撥打工作手機，通知曾文吉務必於104年4月14日在家等候毒品運抵等情。如果屬實，則原判決似認定游政發於本件運輸甲基安非他命70公斤來台一案，實係自導自演，而居於核心主導地位，「形同自行購入」。上訴人則明知此情，非但不追查游政發本件教唆或共同運輸毒品犯行，反而積極配合運作，使檢察官就游政發所犯前案向法院求處免刑，且其「不應申請獎金而申請」，而認其有利用職務上之機會詐取財物犯行。然以上各節，無論是游政發聯繫余浩華等人覓得曾文吉同意擔任「死轉手」，並交付工作手機，再通知曾文吉在家等候毒品運抵，或由上訴人積極運作檢察官，使檢察官就游政發前案向法院求處免刑，並於查獲前先行以公共電話確認曾文吉是否已開啟工作手機等各情，均未見原判決引用相關證據說明其憑以認定之理由。況游政發被訴與趙仲造等人共同運輸上揭甲基安非他命70公斤來台，業經原審法院於108年5月14日以108年度上更二字第6號判決諭知無罪；理由並敘明檢察官所舉證據不能證明余浩華、鄭昇泓覓得曾文吉擔任「死轉手」與游政發有關，或游政發有參與曾文吉所為運輸毒品入境之事實（見本院卷第131至135頁所附該判決書理由欄四、㈣至㈧）。原判決就此有利於上訴人之證據，亦未說明不予採納之理由。又原判決既引用游政發證詞，說明游政發於前案遭查獲之毒品即係趙仲造所交付，以供抵償所積欠之賭債；游政發為檢舉趙仲造以求前案量刑之寬宥，乃起意依循前例，再向趙仲造催討賭債，而趙仲造果以交付毒品方式抵債等旨（見原判決第10頁第6 至12行）。上情如果無訛，則本案游政發係為檢舉趙仲造運輸毒品犯行，而佯稱催討債務，似無「以毒抵債」之真意，法律上能否謂游政發主觀上有購買毒品之意思，而形同自己買毒以供上訴人查獲（見原判決第6 頁第7、8行，第12頁第16至22行）？且趙仲造既有販賣毒品前案，而游政發僅向其催討賭債，客觀上似無引誘或教唆之舉，趙仲造即自行決意運輸毒品抵債，能否謂趙仲造運輸毒品犯行，乃游政發教唆或陷害所致（見原判決第15頁第19至21行）？又上訴人縱明知此情，而未將之記載於游政發104 年3月30日、同年4月6日及同年4月12日之檢舉筆錄當中，於法又有何不合（見原判決第12頁第21至28行）？原審就上開各節，未進一步究明，並詳敘所憑之依據，遽行判決，尚難昭折服。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴意旨所指，尚非全無理由，且原判決認定之事實既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭