最高法院109年度台上字第1842號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1842號

上訴人

郭子靖

選任辯護人

林忠儀律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月14日第二審判決（107 年度上訴字第3074號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第11188號，107 年度偵字第9555號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，固屬幫助施用；若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣。行為人在主觀上具有營利之意圖，係販賣毒品罪之成立要件，而毒品之交易，不以現貨買賣為限，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，毒品交易通路賣方上、下手間始互通有無之情形，所在多有，故販售者與買受人間議定交易後，始向上手覓取毒品交付買受人，不論該次交易係起因於販售者之積極兜售或買家之主動洽詢，販售者既具營利意圖，尚非可與單純便利毒品施用者取得毒品供用，而代為洽購毒品之幫助施用情形等同視之，二者之別，主要仍在行為人營利意圖之有無，不可不辨。

二、本件原判決綜合案內證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人郭子靖有如其事實欄所載違反毒品危害防制條例之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處販賣第二級毒品罪刑，並諭知相關之沒收，已詳述憑以認定犯罪事實之依據及理由。並依憑證人陳漩祚於民國106 年12月11日偵查及證人陳士家於107年5月7 日偵查及第一審中互核大致相符之證述，佐以卷內陳漩祚手機通訊軟體LINE內容翻拍照片，與上訴人之陳述一併勾稽比對，參互取捨，認定上訴人所為非僅幫助陳漩祚施用大麻，而是基於助益陳士家賣出大麻之犯意聯絡，參與陳士家意圖營利，販賣大麻予陳漩祚之犯罪構成要件行為，為與陳士家共同販賣大麻與陳漩祚之行為人，應負共同正犯之責，至於其事後是否實際因而獲利，以及所獲之利益是否為現金等，無礙於犯罪構成要件已經該當，自非所問，暨該次毒品交易之價格、數量如何等情，均已依據卷內資料予以斟酌論敘。復對證人陳漩祚於原審改稱係委託上訴人介紹大麻賣家云云，及證人陳士家於第一審所述大麻交易價金取得過程與上訴人所述者齟齬，旋翻異其詞稱當日與上訴人、陳漩祚在樓梯間見面，伊先取得新臺幣（下同）6,000元，其餘6,000元是隔2 天至陳漩祚住處樓下，上訴人上樓拿錢云云，何以認係迴護上訴人之詞，以及上訴人否認犯行所持辯解如何不足採信，均不足資為有利於上訴人認定之論據等，亦於理由內予以指駁、說明甚詳。俱屬綜合調查所得之證據而為合理之論斷，且所為論斷，核無憑空推論之情事，與經驗法則、論理法則不悖，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

三、上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，猶執前詞，仍謂上訴人係因陳漩祚表示欲購買大麻，以微信通訊軟體與陳士家聯絡，經陳漩祚對陳士家告知之價格表示同意後，由上訴人自陳士家住處取得大麻1 包交陳漩祚，數日後則由上訴人將陳漩祚處取得之12,000元交予陳士家，堪認係出於便利、助益陳漩祚施用之目的而為，非轉讓行為，主觀上無營利意圖，客觀上亦無何獲利，原判決於無證據支持之情況下，以推論臆測之方法，論處上訴人販賣毒品罪刑，自有未依據證據判決之違法云云。無非持憑己見，重為事實上之爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭