最高法院109年度台上字第2832號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2832號

上訴人

吳智華

選任辯護人

李秉哲律師

上訴人

杜心怡

選任辯護人

林立婷律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年7 月11日第二審判決（108 年度原上訴字第34號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第24581 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人吳智華、杜心怡等共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人等共同犯販賣第二級毒品未遂罪刑（吳智華，累犯）及諭知相關沒收、銷燬及追徵之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已敘述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。又法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。茲查上訴人杜心怡固於民國 107年11 月8日檢察官偵訊中供述其毒品之來源為暱稱「二信」之「蕭益信」。原審就上訴人等均主張本件有前揭規定之適用一節，亦已函詢調查，並於判決內說明：為究明是否因上訴人偵查中之供述，因而查獲其毒品來源，經向原承辦本案之臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局清水分局函詢，臺灣臺中地方檢察署以108年6月4日中檢達民107偵24581 字第0000000000號函覆稱：「被告杜心怡供述之毒品來源『二信』，現正指揮臺中市政府警察局清水分局追查中，尚未因被告之供述而查獲。」臺中市政府警察局清水分局則以 108年6月10日中市警清分偵字第0000000000 號函覆稱：「…二、有關本案毒品上手蕭益信即綽號『二信』，本分局尚未因杜心怡供出毒品來源而查獲上手蕭益信。」是以，至今尚無因上訴人等之供述而查獲毒品上手等語。揆諸上開說明，本案既無上訴人等供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之事證。且自107年11月8日供出來源之時起，至原審108年6月27 日審判期日止，亦已歷時幾近8月，猶未能查獲「蕭益信」到案，何能期待偵查機關在原審辯論終結前因而破獲之。原判決乃敘明無毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之適用，於法無違，並無調查未盡及適用法則不當之違法可言。吳智華、杜心怡等上訴意旨指摘原審未續為詳查，不待查獲「蕭益信」，逕認無前揭減免其刑規定之適用，有應於審判期日調查之證據未予調查及適用法則欠當等違法云云。係就原審已調查並於判決內說明之事項，依憑己意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭