最高法院109年度台上字第2959號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2959號

上訴人

陳德山

選任辯護人

戴國石律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年7 月31日第二審更審判決（108 年度上更一字第3 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104 年度偵字第5462號、105 年度偵字第5867號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決以上訴人陳德山有其事實欄所載共同製造第4 級毒品之犯行，因而維持第一審依民國98年5 月20日修正前之毒品危害防制條例第4 條第4 項規定，論處上訴人犯共同製造第4級毒品罪刑（處有期徒刑4年2 月），駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。

二、惟按，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，若與其於警詢時之陳述同具「特信性」、「必要性」，依「舉輕明重」原則，固得本於刑事訴訟法第159 條之2 、159 條之 3之同一法理，例外認為有證據能力，但此僅限於檢察官係以被害人、告訴人、共同被告、共同正犯等身分傳喚者，始有適用餘地。若檢察官自始即以證人身分傳喚，卻未依法使之具結，即因欠缺法律規定之程序要件，不足以擔保證人陳述之確實性，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，不得作為證據。又證人具結後接受訊問，於其後之同一偵查程序再次接受訊問時，若未新生不得令其具結或得拒絕證言等情形，復已充分明瞭其先前之具結仍屬有效之前提下，檢察官固毋庸使證人重複具結，以節勞費；惟證人經檢察官傳喚到場並令具結後，檢察官因故暫停或結束訊問，於其後再次訊問前，如有其他原因中斷原有程序，即不能認係同一偵查程序，若未再令證人具結，所為之陳述即與未經具結同，亦不得作為證據。查檢察官於104年7月14日下午3時24 分開始對盧順豐之訊問（下稱第2 次訊問），檢察官係以證人之身分傳喚盧順豐到場，有訊問筆錄可查（見104年度偵字第5462號卷第 29頁以下）；若無不得具結之法定事由，即應令其具結後始得訊問，否則證人之陳述，即不得作為證據。乃原判決卻謂：檢察官傳喚盧順豐到場後雖未命具結即予訊問，惟查無證人於偵查中遭檢察官不法取供情形，復無任何證據足認證人向檢察官所為之陳述，顯有不可信之情況，證人且於其後之第一審及原審審理中到庭接受詰問，賦予被告對質詰問之機會等情由，認為盧順豐偵查中之證述有證據能力（見原判決第7 、8 頁）。依前述說明，其有關證據能力有無之判斷，於法未合。其次，盧順豐於第2 次訊問前之同日上午即經檢察官以證人身分傳喚到場，並於上午9時31 分開始訊問（下稱第1 次訊問）；惟檢察官經確認證人「人別」並令盧順豐具結後，旋告以：「檢察官今天要把你先行由刑警大隊員警詢問，之後再回到本署檢察官進行複訊，是否同意？」等語，經盧順豐同意後，即結束訊問；迨警方詢問盧順豐後，始於同日下午3時24分再為第2次訊問，此有檢察官辦案進行單、訊問筆錄、警詢筆錄及結文可證（見同上卷第7 頁以下）。亦即檢察官第1 次傳喚並依法令盧順豐具結後即結束訊問，該次訊問程序且已因其後警方之詢問而中斷，檢察官之第 2次訊問應係另一訊問程序之開始，而與第1 次訊問非屬同一偵查程序；檢察官於第2次訊問前復未使盧順豐知悉其第1次訊問時具結之效力是否持續，或讓盧順豐援引第1 次具結以確保陳述之真實性，其未踐行具結程序，逕為訊問，應認盧順豐未經具結之陳述，為無證據能力。原審認得為證據，於法亦有未合。

三、原判決援引其附表二編號1453、1358號等相關監聽譯文及盧順豐、林忠能之陳述，認譯文中之倉庫係供存放製毒用之用具，上訴人於通話中提醒盧順豐記得攜帶倉庫鑰匙，盧順豐旋即轉知林忠能記得帶鑰匙給上訴人等情，作為上訴人與盧順豐共同製造毒品之依據之一（見原判決第20、21頁）。惟查，盧順豐就其與上訴人通話中有關倉庫鑰匙之對話，係稱：這是指保安路的倉庫，上訴人拿錢給我，我去租的，一開始是租給我女友住，後因太簡陋沒住，就放一些桶子有的沒有的東西（見同上偵卷第31頁）。對照卷附盧順豐與楊禎祥（出租名義人為楊清江）間之租約及楊禎祥之陳述，固可認盧順豐確於98年1月1日向楊禎祥承租屏東縣枋寮鄉保安路房屋（見屏東縣警察局枋寮分局影印警卷8第94、95頁、第105至109 頁），而得佐證盧順豐所述其承租保安路房屋，並無不實。然編號1358號及編號1360號譯文，係盧順豐與上訴人通話後約數分鐘即轉知林忠能；依林忠能所述，所指倉庫似在枋寮路邊（見影印警卷9第20 頁）；其後於第一審則稱：1358號譯文所指倉庫，「是我的，我住在南勢那邊」、「不是（保安路）」、「（倉庫）就在我住的南勢那邊」各等語（見第一審卷第146頁反面、第147頁）。此與原判決所載：陳德山他跟我拿鑰匙是要去內獅工寮倉庫等語（見原判決第21頁第8行），均有不同。且依卷內資料，本案除98年3月20日盧順豐、林忠能及許志誠被查獲時所在之屏東縣獅子鄉內獅芒果園內之工寮，及前述盧順豐承租之保安路倉庫外，另有林忠能向廖茂森承租之屏東縣獅子鄉○○段000 號之鐵皮工寮（見影印警卷8第66、67頁廖茂森之陳述，及同卷第101頁以下租約），及林忠能己有之獅子鄉南勢村之工寮（見影印警卷9第17頁林忠能之警詢陳述、第一審卷第146頁反面）。依盧順豐或林忠能之陳述，前開工寮或倉庫，與本案共犯製毒有關者，所在多有，渠等予以承租使用且各有先後；又依原判決所引監聽譯文，上訴人與盧順豐、盧順豐與林忠能、林忠能與許志誠間之通話，復頗與工寮、倉庫或其簽約有關（如編號435、552，影印警卷9第9頁）。因此，監聽譯文之通話或有曖昧，對話中亦隱然可見上訴人似係指揮或主導者；如果無訛，即攸關盧順豐或相關證人所述是否可採。原審未就卷內證據資料調查、釐清，逕認監聽譯文中之倉庫、鑰匙為內獅芒果園內之工寮，而與上訴人被訴製造毒品有關，尚嫌率斷，自有調查職責未盡及證據上理由矛盾之違法情形。

四、以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項；且原審係以盧順豐第2 次訊問時之陳述作為認定上訴人犯罪事實之主要依據，盧順豐於其後之第一審及原審審理時且均翻異前詞，未再指述上訴人主導或參與製造毒品，祛除盧順豐上開陳述，本院無從依剩餘證據判斷犯罪事實之有無，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭