最高法院109年度台上字第2997號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2997號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官董怡臻

被告

潘蓉姿

選任辯護人

林俊峰律師

　　　　　　蕭烈華律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月28日第二審判決（108 年度上訴字第1230號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第11635號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定被告潘蓉姿有如其事實欄一之（二）所載幫助黃暐翔施用甲基安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分販賣第二級毒品罪刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處被告幫助施用第二級毒品罪刑，固非無見。

二、惟查：

（一）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷。且證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。又苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易內容後，始轉向上手取得毒品交與買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方出言洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之別，主要仍在有無營利之意圖。再幫助施用毒品與轉讓毒品，雖同不具有營利之意圖，然幫助施用者，因行為人於購入之初，即係為委託人而持有毒品，此與轉讓毒品係指基於自己之意思取得毒品所有權後，將其為己持有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。

（二）原判決事實欄一之（二）認定被告與黃暐翔電話聯繫後，知悉黃暐翔欲施用毒品，而先行出資向他人購買毒品後，交付2 公克甲基安非他命與黃暐翔，而幫助施用第二級毒品等情。然依證人黃暐翔於偵查中證述：「『處理好了沒』…只是要問潘蓉姿有沒有安非他命，後來同日早上8 點24分許，我跟潘蓉姿在我○○路家樓下碰面，我給潘蓉姿（新臺幣，下同）三千元，潘蓉姿當場給我一包安非他命2克重，…」（見偵查卷第107頁），已明指係以同時、地交款取毒之方式向被告購買毒品。又被告與黃暐翔於民國105年10月20日上午7時38分許之通訊監察錄音譯文顯示「黃：3-4,000 」、「潘：你可以先拿我多少？」、「黃：都給你」、「潘：好，行」、「黃：你…先處理啊」、「潘：沒錢不能處理，我也要死掉了」（見偵查卷第79頁背面至第80頁），未見被告提及其出資合買毒品之事，且被告所稱「沒錢不能處理，我也要死掉了」，似指被告沒錢無法購毒供己施用。倘若無訛，被告如何先行出資購毒後，再向黃暐翔收款？原判決未說明此部分事實認定之理由及所憑。復參諸被告於偵查及第一審均供陳其取得毒品後與黃暐翔一起施用等語（見偵查卷第111 頁背面、第一審卷第191 頁），苟被告未出資，卻分食其中部分毒品，縱使未賺取黃暐翔給付款項之價差，其是否藉由出面買毒而從中獲取供己施用之毒品，而居中牟利？原審未予調查釐清，遽認被告係幫助施用第二級毒品，殊嫌速斷。

（三）依卷內被告與黃暐翔之通訊監察錄音譯文，其等於105 年10月20日上午7 時38分許約定黃暐翔提供3,000至4,000元購毒之通話後，至同日上午8 時24分許被告表示抵達交毒地點之間，並無通話聯繫（見偵查卷第79頁背面至第80頁）；又黃暐翔於偵查中所為前開其與被告係於同日上午 8時24分許交毒取款等證詞（見原判決第5 頁），已與被告於第一審及原審辯稱：先跟黃暐翔拿錢後才找上手拿毒品等語（見第一審卷第191頁、原審卷第350頁）不符，究竟何者可採，原審未予說明。倘被告非基於營利之意圖，未先向黃暐翔收款，即向上游購毒，則其向上手拿取毒品時，究係為自己之意思持有，並於交付時移轉所有權與黃暐翔，而屬轉讓毒品，抑或取毒時即係為黃暐翔持有，交付時亦不具有移轉所有權之意思，而為幫助施用毒品，尚不明確。原判決既認被告非基於營利之意圖，卻未就被告所為究係轉讓毒品或幫助施用毒品，明白調查審認，並於判決理由剖析說明，有調查未盡及判決理由不備之違法。

三、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上述違背法令影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決有撤銷發回原審之原因。又毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效，案經發回，宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭