最高法院109年度台上字第3105號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3105號

上訴人

翁雯怡

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年9月5日第二審判決（108年度上訴字第1740號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第6599、7105號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○施用第一級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠民國109 年7 月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1 第1 款及第2 款前段規定，施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是犯第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。

㈡修正毒品危害防制條例第20條第3 項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定。」第23條第2 項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」則其再犯（含3 犯以上）如距最近一次犯該罪經依第20條第1 項、第2 項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，既非「3 年內再犯」，即應依第3 項規定再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響。不能僅憑第20條第3項修法理由關於「3年後『始再』有施用」之記載，謂僅限於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年內未曾再犯之被告，始有其適用。否則即超出法條文義，予被告法律所無之限制，亦違此次修法對施用毒品之「病患性犯人」，放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，以協助施用者戒除毒癮之刑事政策意旨。

㈢原判決認定上訴人前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年8月13日停止強制戒治而釋放出所（見原判決第4頁）。則其於107 年7月8日再為本次施用第一級毒品犯行，如果無誤，距其最近一次犯施用毒品罪，經依法強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年。依上揭說明，自應依修正後新法規定，再予適用觀察、勒戒或強制戒治之機會。原判決未及適用新法，有不適用法則之違法。因涉及事實之認定，自應撤銷發回原審更為適法之裁判。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。

二、原判決就施用第二級毒品部分，係維持第一審論處上訴人犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款不得上訴第三審法院之案件。依上述說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙